La retribuibilità delle mansioni superiori nel pubblico impiego
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, V sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
(2130/2007)
sul ricorso in appello n. 4383 del 2006 proposto dal
sig. Renzo GOBBI, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno
Pettinari ed elettivamente domiciliato in Roma,Ostia Lido, via A.
Sancini n.11 (studio avv. Alberto Panunzi);
contro
l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA UNICA REGIONALE,
in persona del Direttore generale pro-tempore, (non costituita);
l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA UNICA REGIONALE
–ZONA TERR.n. 9 di Macerata, in persona del rappresentante
legale pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio del
Vecchio e dall’avv. Luca Forte ed elettivamente domiciliata in
Roma, viale Angelico n.38;
l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA UNICA REGIONALE
–ZONA TERR.n. 9 di Macerata, in persona del Direttore generale
pro-tempore , quale Commissario liquidatore della gestione stralcio
(non costituita);
- la REGIONE MARCHE, gestione stralcio UUSSLL, in
persona del presidente pro-tempore, non costituita in giudizio;
La Regione Marche, in persona del direttore generale
pro-tempore dell’Azienda sanitaria Unica Regionale –zona
territoriale n.9 di Macerata, già azienda USL n.9 di Macerata,
(non costituita);
per la riforma
della sentenza n. 590 del 2005 del TAR Marche e per
l’effetto per la dichiarazione:
- d’illegittimità del silenzio rifiuto
formatosi a seguito dell’atto di diffida notificato il 14
novembre 1997;
- del diritto a percepire le differenze retributive
maturate; nonchè per la condanna degli enti intimati al
pagamento di somme determinate, oltre interessi e rivalutazione
monetaria;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASUR
–ZONA TERR.n. 9 di Macerata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Giancarlo Giambartolomei ;
Comparsi gli avvocati Pettinari, Del Vecchio, Forte;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
FATTO E DIRITTO
1.-Transitato dall’ex INAM all’USL n.15 di
Macerata a seguito dell’entrata in funzione del servizio
sanitario nazionale e, poi nella subentrata AUSL n.9, il sig. Renzo
Gobbi fu formalmente inquadrato nel IV libello retributivo, con il
profilo professionale di operatore tecnico.
Nel presupposto di aver svolto mansioni proprie del VI
livello (assistente amministrativo) il sig. Gobbi propose in primo
grado due ricorsi, respinti dal TAR Marche, previa loro riunione, con
sentenza n.590 del 2005.
Il primo ricorso (notificato all’AUSL n.9 di
Macerata) era diretto avverso il silenzio rifiuto formatosi sulla sua
istanza-diffida, notificata il 14 novembre 1997, con la quale il sig.
Gobbi rivendicava il pagamento delle differenze retributive dovutegli
per aver svolto, a partire dal 21 novembre 1985, le mansioni di VI
livello.
Il secondo ricorso (notificato anche alla Gestione
stralcio della soppressa USL n.15 di Macerata ed alla regione Marche)
era diretto all’accertamento del diritto al pagamento delle
differenze retributive per aver espletato mansioni superiori (di VI
livello) per il periodo 1° gennaio 1989-31 dicembre 1994, nonché
per la declaratoria dell’illegittimità del diniego di
cui al verbale di conciliazione dell’8 luglio 1999 redatto
presso la direzione provinciale del lavoro di Macerata.
Il ricorrente affermò in primo grado, e ribadisce
nell’atto di appello, di aver svolto mansioni non qualificabili
come meramente esecutive perché impiegato presso il servizio
d’accettazione dell’USL in forza di ordini di servizio
(del 19 marzo 1981, del 26 novembre 1981, del 5 febbraio 1982, del 6
luglio 1984, del 29 settembre 1984) e, inoltre, della delibera del
comitato di gestione 16 settembre 1984 n.560/bis.
Nominato cassiere supplente, dal 21 novembre 1985 era
addetto alla riscossione delle entrate dirette della USL
d’appartenenza ( ordine di servizio 7 ottobre 1985,
deliberazione del Comitato di gestione 21 novembre 1985 n.778).
In tale veste avrebbe disimpegnato attività di
segreteria, con diretta responsabilità.
Conseguente sarebbe l’erroneità
dell’interpretazione e dell’applicazione della normativa
sui profili professionali (artt. 52 e 59 del dpr n.821 del 1984) che
inficerebbe la sentenza di primo grado, viziata anche per essere
stata omessa ogni valutazione su un ulteriore fatto prospettato (il
dipendente Castellani, inquadrato nel profilo professionale di
assistente amministrativo, aveva svolto le medesime funzioni del
ricorrente).
Previo espletamento della prova per testi ed eventuale
nomina di CTU contabile, il sig. Gobbi domanda che, in riforma
dell’impugnata sentenza, sia dichiarato il suo diritto alle
differenze retributive quantificate in primo grado e che sia disposta
la condanna alla corresponsione delle somme dovutegli (oltre
interessi e rivalutazione monetaria).
Si è costituita la ASUR- Azienda Sanitaria Unica
regionale della regione Marche, succeduta ex lege alla Azienda USL
n.9, eccependo preliminarmente nella memoria di costituzione ed in
quella datata 2 gennaio 2007 la tardività del ricorso in
appello, per mancato rispetto dei termini fissati dall’art.
21bis, co.II, della l. 6 dicembre 1971 n. 1034. Non appare che l’ASUR
abbia formalmente riproposto (seppur richiamata in memoria nella
esposizione in fatto) l’eccezione, dedotta in primo grado,
d’inammissibilità del ricorso n.841 del 1999 in quanto
attinente a questione identica a quella di cui al precedente ricorso
n. 1515 del 1997.
2.-L’argomentata eccezione di tardività non
ha positivo ingresso.
2.-1.-Nel caso in cui la pretesa azionata concerne il
riconoscimento di un diritto soggettivo di natura patrimoniale
nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo in materia di pubblico impiego, non vengono in
evidenza provvedimenti di carattere autoritativo, ma soltanto atti
paritetici che hanno la loro fonte esclusivamente e direttamente in
norme legislative e regolamentari.
A fronte della richiesta di tutela di un diritto
soggettivo, nella specie non trovava ingresso il rito speciale
previsto dall’art. 21 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034,
introdotto dall’art. 2 L. 21 luglio 2000 n. 205, in materia di
silenzio inadempimento e l’azione intrapresa (come puntualmente
e con estrema sinteticità rappresentato dal giudice di prime
cure) andava ricondotta tra quelle d’accertamento di un
diritto, proponibili entro i termini prescrizionali.
Così qualificata l’azione, l’appello
non doveva essere notificato entro i ridotti termini del co II del
citato art. 21 bis ( trenta giorni dalla notifica della sentenza o
novanta giorni dalla sua pubblicazione).
2.-2.-La riunione dei due ricorsi proposti in primo
grado superava e rendeva non conferente la parziale identità
del loro petitum (i periodi di riferimento non sembrano essere
coincidenti) mentre, a fronte di un’azione di mero
accertamento, non venivano in rilievo le diverse seppur simili
argomentazioni enunciate a sostegno della pretesa.
2.3.- Per perseguire un completo esame delle questioni
preliminari possibili, il Collegio è indotto a porre
l’attenzione sulla correttezza della chiamata in giudizio nel
ric.1515 del 1997 della AUSL n.9, alla quale è succeduta la
costituita ASUR (azienda sanitaria unica regionale), e non anche
della gestione stralcio della soppressa USL n. 15 di Macerata, nella
persona del Commissario liquidatore.
Secondo l’indirizzo giurisprudenziale di questa
sezione (dec 3811 del 2004) l’esame della legge finanziaria 23
dicembre 1994 n.724 induce a ritenere che operi una successione a
titolo universale delle Aziende sanitarie alle cessate UUSSLL.
Da ciò discende la legittimazione attiva o
passiva dell’Azienda ove si tratti d’accertare, come
nella specie, la sussistenza del presupposto del rapporto
–obbligazione-credito sulla base di elementi che ineriscono
agli aspetti organizzativi dell’Ente, mentre si configura come
successione a titolo particolare quella che riferisce alla Regione ed
alle Gestioni stralcio rapporti di debito-credito già
definiti.
3.- Nel merito il ricorso è, tuttavia, infondato.
Con due note sentenze (23 febbraio 1989 n. 57 e 19
giugno 1990 n. 296), la Corte Costituzionale, in applicazione del
principio dell’art. 36 della Cost., con riguardo ad una
specifica norma (art. 29 dpr. n.761 del 1979), ha riconosciuto
spettare il trattamento economico superiore agli impiegati del
Servizio sanitario nazionale che avessero svolto mansioni superiori
per un periodo eccedente i sessanta giorni dell’anno solare.
Il principio di corrispondenza della retribuzione alla
qualità e quantità del lavoro prestato di cui all’art.
36 della Cost. deve essere posto in correlazione con altri principi
(tratti dagli artt.97 e 98 Cost.) di pari rilevanza costituzionale
per cui, data per concretizzata l’indispensabile circostanza
che una precisa disposizione di legge ha accordato nel settore
sanitario effetti giuridici ed economici allo svolgimento di mansioni
superiori, l’applicazione del sopra enunciato principio, al
quale si è richiamata la Corte Costituzionale, non è
automatico ma trova limitazioni e temperamenti.
E’richiesta la presenza di altre due condizioni
(oltre quella di una specifica previsione normativa):
-che l’interessato abbia coperto un posto vacante
di livello immediatamente superiore a quello assegnato in base ai
provvedimenti di nomina o di inquadramento;
che il soggetto sia stato incaricato a ricoprire quel
determinato posto con una determinazione formale illegittimamente
assunta ma non illecita, avuto riguardo alla causa dell’atto
(Cons. St., sez.V, 13 dicembre 2006 n. 7348; id, 20 marzo 1992 n.232;
id 9 novembre 1999, n. 1849).
Nel pubblico impiego, infatti, presupposto indefettibile
per la configurabilità dello svolgimento delle mansioni
superiori é l'esistenza in organico di un posto vacante
corrispondente alle mansioni che si vanno a svolgere ed un atto di
incarico, ad opera dell'organo competente.
La regola è, comunque, derogatoria a quella di
portata più generale per la quale è la qualifica e non
sono le mansioni ad essere necessario ed esclusivo parametro al quale
la retribuzione è obbligatoriamente riferita( Cons. St., Ad.
Plen., 18 novembre 1999 n. 22), diversamente, verrebbero disattesi i
principi di buon andamento e di certezza dell’assetto
organizzativo e finanziario delle pubbliche amministrazioni.
Nella domanda 19 luglio 1997 il sig. Gobbi afferma di
aver svolto in maniera continuativa ed esclusiva il ruolo di cassiere
a partire dalla data del 21 novembre 1985 e richiama la delibera 21
novembre 1985 n. 778 del Comitato di Gestione della USL n. 15, primo
atto emesso da organo astrattamente competente a provvedere
all’assegnazione ad un posto di livello superiore a quello
d’inquadramento.
Ciò induce a pretermettere l’esame degli
precedenti ordini di servizio depositati in primo grado ed emessi
prima della data del 21 novembre 1985, ad esclusione della nota 7
ottobre 1985 che dispose, in via provvisoria (in attesa delle
determinazioni del CO.GE), la nomina del sig. Gobbi a vice- cassiere
dell’ospedale di Macerata.
L’incarico fu confermato (con la citata delibera
n.778 del 1985) dal Comitato di gestione competente a designare, con
formale atto amministrativo, gli impiegati responsabili della
riscossione delle entrate dirette (cassieri e vice-cassieri).
Con comunicazione 26 marzo 1986 il presidente della USL
n. 15 tenne a precisare che la delibera n.778 del 1985 aveva
individuato i cassieri effettivi e quelli supplenti e che il sig.
Gobbi era stato assegnato a svolgere le mansioni di cassiere
supplente presso l’ospedale Civile di Macerata.
La delibera n. 778 del 1985 (così anche la
successiva 18 novembre 1988 n. 949) era attributiva di funzioni non
riferite ad un determinato posto vacante del ruolo amministrativo e
del livello di assistente amministrativo, condizione richiesta
dall’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato che ha ha
dato un contenuto restrittivo alla “ sostituzione di personale
di posizione funzionale più elevata”, presupposto per
aver riconosciuto il diritto, ex art 29, co. II del dpr n.761 del
1979, ad un’ indennità che adegui la retribuzione alle
effettive mansioni svolte.
E’, comunque, da escludere in punto di fatto che
il sig. Gobbi sia stato adibito a funzioni non rapportabili, nella
loro prevalenza, al livello ed al profilo di appartenenza, meramente
esecutivo.
Nella nota ricognitiva, priva di data (documento n. 19
del fascicolo depositato in primo grado il 9 settembre 1999), il
dirigente dichiara che il sig. Gobbi, assegnato al servizio con la
qualifica di operatore tecnico, dall’assunzione al 1°
dicembre 1995, ha svolto attività di operatore tecnico e
cassiere con l’utilizzo di video terminali. Precisa ancora la
nota che il dipendente è stato impiegato in strutture “con
rapporto diretto con i cittadini (sportello-accettazione e cassa)”
ed alla manutenzione ordinaria delle stampanti.
Elementi di valutazione sono traibili anche dalla parte
motiva della delibera n.778 del 1985 in cui è prospettata
l’esigenza di dare incarico a funzionari (tra i quali il sig.
Gobbi) per la riscossione dei ticket sanitari ed il rilascio di
cartelle cliniche, senza che sia fatto alcun riferimento: a compiti
“di organizzazione o programmazione, in tutto o in parte, della
relativa attività, di “una valutazione di merito dei
casi concreti” e di una “diretta” responsabilità
del servizio. Correttamente, dunque, il giudice di prime cure ha
qualificato esecutive le prevalenti mansioni esercitate nel tempo dal
sig. Gobbi e le ha ricondotte alla declaratoria di cui all’art.
52 (di operatore tecnico) del dpr n. 821 del 1984 e non a quelle del
successivo art. 59 (d’assistente amministrativo).
Dopo la pronunzia additiva 10 aprile 1987 n. 146 con la
quale la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità
degli artt. 44, primo comma, del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054 e 26
delr.d. 17 agosto 1907 n.642 e 7, primo comma, della l. 6 dicembre
1971 n.1034 nei limiti in cui li richiama, nelle controversie di
pubblico impiego, riservate alla giurisdizione esclusiva
amministrativa è astrattamente consentito l’esperimento
della prova testimoniale; ciò trova giustificazione nella
posizione di diritto che è fatta valere in giudizio.
La pertinenza del mezzo di prova nel singolo caso è,
tuttavia, rimessa alla libera seppur motivata valutazione del giudice
di merito.
Nella specie, i documenti depositati in atti sono più
che sufficienti a fornire la prova della mancanza dei richiesti
presupposti di fatto per il riconoscimento del rivendicato diritto
del quale è stato chiesto in via giudiziale l’accertamento
sul quale, in alcun modo, può incidere l’eventuale
diverso trattamento riservato dall’Amministrazione ad altro
dipendente.
4.- Alla stregua delle su esposte considerazioni, la
pretesa avanzata va disattesa ed il ricorso in esame va respinto.
Ragioni d’equità inducono a compensare tra
le parti le spese e gli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione
Quinta, RESPINGE il ric. n. 4383 del 2006.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio
del 16 gennaio 2007, con l’intervento dei Magistrati:
Raffaele
Iannotta Presidente
Raffaele Carboni
Consigliere
Chiarenza
Millemaggi Cogliani Consigliere
Aldo Fera
Consigliere
Giancarlo Giambartolomei -
Consigliere,est.
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
f.to
Giancarlo Giambartolomei f.to Raffaele Iannotta
IL
SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
l’ 8 maggio 2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to
Antonio Natale
