N. 988/2010 Reg. Sent.
N. 2737 Reg. Ric.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 2737
del 2008, proposto da: C. P., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco
Cavallaro e Claudio Duchi, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi
in Milano, Largo Augusto n. 3;
contro
Regione Lombardia, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pio Dario
Vivone e Annalisa Santagostino, con domicilio eletto presso gli Uffici
dell'Avvocatura Regionale, in Milano via Filzi n. 22;
nei confronti di
Comune di Lomazzo, in persona del Sindaco pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Locati, presso il cui studio ha
eletto domicilio in Milano via dei Pellegrini n. 24;
- B. A., non costituita;
per l'annullamento
della deliberazione della Giunta Regionale
della Regione Lombardia n. VIII/8187 del 13.10.2008 avente ad oggetto
"Comune di Lomazzo (CO) - Revisione della pianta organica delle sedi
farmaceutiche per l'anno 2008", con la quale è stata istituita una terza
sede farmaceutica.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di
Regione Lombardia;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di
Comune di Lomazzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
18/02/2010 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue:
FATTO
Parte ricorrente impugna il provvedimento
indicato in epigrafe deducendo i vizi di incompetenza e violazione di legge.
Si sono costituiti in giudizio la Regione Lombardia e il Comune di Lomazzo eccependo l'infondatezza del ricorso e chiedendone
il rigetto.
Non si è costituita in giudizio la dott.ssa B.
A., titolare della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Lomazzo
Le parti hanno prodotto documenti.
All'udienza del 18.02.2010 la causa è stata
trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) Dalla documentazione versata in atti dalle
parti emerge che il Comune di Lomazzo con delibera consiliare n. 5 del 26
febbraio 2008 ha proposto alla Regione Lombardia la revisione della pianta
organica delle sedi farmaceutiche presenti sul territorio comunale,
rappresentando l'esigenza della istituzione di una terza sede farmaceutica da
collocare nel territorio sito ad ovest rispetto al centro della città, esigenza
correlata ai mutamenti verificatisi negli ultimi anni nella distribuzione della
popolazione dovuti a nuovi insediamenti residenziali ed abitativi.
La richiesta del Consiglio Comunale specifica
la necessità di mantenere comunque la sede farmaceutica n. 2,
"classificata rurale e istituita con il criterio topografico e attualmente
comprendente la frazione di ...omissis... di Lomazzo in quanto il centro
del capoluogo risulta difficilmente raggiungibile dalla suddetta
frazione".
Con atto del 29.05.2008 n. 251 il Direttore
Generale dell'A.S.L. della Provincia di Como ha espresso parere favorevole in
ordine alla revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche del Comune
di Lomazzo mediante la istituzione di una terza sede, dando atto che è
"indispensabile il mantenimento in attività della sede farmaceutica n. 2
della frazione ...omissis..., classificata rurale e istituita in base al
criterio topografico, in quanto: - fisicamente ben delimitata rispetto al
centro città; - distante più di tremila metri dalle farmacie viciniori; - con oggettive
difficoltà di comunicazione per i cittadini ivi residenti che per recarsi alla
sede farmaceutica del centro città devono attraversare la ferrovia e strade ad
alta densità di traffico".
Anche l'Ordine dei Farmacisti della Provincia
di Como, con atto datato 10.06.2008, ha espresso parere favorevole
all'istituzione della terza sede farmaceutica nel Comune di Lomazzo.
Infine, con il provvedimento impugnato la Regione Lombardia ha disposto la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune interessato,
disponendo il mantenimento della sede farmaceutica n. 1 - privata, funzionante
e istituita con criterio demografico - della sede farmaceutica n. 2 (frazione ...omissis...)
- privata, funzionante e istituita con criterio topografico - nonché l'istituzione
di una terza sede sulla base del criterio topografico.
Il provvedimento ribadisce l'esigenza di
mantenimento anche della seconda sede farmaceutica, classificata rurale.
2) Con il primo motivo la ricorrente lamenta il
vizio di incompetenza, in quanto la deliberazione del Comune di Lomazzo n. 5
del 26.02.2008, con la quale è stata richiesta l'istituzione della terza sede
farmaceutica, è stata adottata dal Consiglio Comunale e non dalla Giunta
Comunale.
La censura è inammissibile per carenza di interesse.
Invero, con deliberazione n. 161 del 01.12.2009
la Giunta del Comune di Lomazzo ha disposto la convalida della deliberazione
consiliare n. 5 datata 26.02.2008, ai sensi dell'art. 6 della legge 1968 n.
249.
Tale disposizione prevede che "alla
convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza
di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale".
Del resto, il provvedimento di convalida,
correlato al vizio di incompetenza, opera retroattivamente, sicché l'invalidità
lamentata da parte ricorrente è venuta meno ab origine, con conseguente
carenza di interesse a dedurre il vizio stesso, specie considerando che l'atto
di convalida non è stato oggetto di impugnazione (cfr. di recente Consiglio di
stato, sez. VI, 07 maggio 2009, n. 2840).
Con memoria depositata in data 05.02.2010 la
ricorrente prospetta l'illegittimità costituzionale dell'art. 6 della legge
1968 n. 249 per violazione dell'art. 111 della Costituzione.
La questione è irrilevante, in quanto afferisce
alla legittimità costituzionale di una norma di cui l'amministrazione ha fatto
applicazione mediante il provvedimento di convalida che, però, non è stato
impugnato, neppure mediante motivi aggiunti e, pertanto, non costituisce
oggetto del presente giudizio.
In ogni caso, va rilevata l'esistenza di un
diverso profilo di inammissibilità della censura in esame, nonché di
irrilevanza della questione di costituzionalità adombrata dalla ricorrente.
Invero, in base all'art. 2 della legge 1968 n.
475, la revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche comunali è
disposta dalla Regione in base ad un procedimento non configurato come ad
iniziativa necessariamente comunale, atteso che l'amministrazione locale è
tenuta semplicemente ad esprimere un parere.
Ne deriva che un eventuale atto di impulso
adottato dal Comune non integra un presupposto in senso tecnico della
deliberazione di revisione della pianta organica, in quanto assume il mero
valore di strumento di conoscenza delle esigenze di un determinato ambito
territoriale, che la Regione deve valutare in piena autonomia.
Pertanto, l'eventuale illegittimità dell'atto
diretto a sollecitare l'esercizio del potere regionale di variazione della
pianta organica delle sedi farmaceutiche non si trasmette al provvedimento di
revisione, perché il primo atto non è legato al secondo da un rapporto di
presupposizione giuridicamente rilevante in base alla legge, con conseguente
carenza di interesse, anche per il profilo in esame, a censurare l'incompetenza
del Consiglio Comunale, in quanto non incidente sulla legittimità del
provvedimento impugnato.
Del resto, la considerazione ora svolta
conferma l'irrilevanza della questione di legittimità costituzionale
prospettata dalla ricorrente in sede di memoria, in quanto la norma applicata
in sede di convalida dal Consiglio comunale non integra un parametro in base al
quale valutare la illegittimità, neppure in via derivata, del provvedimento di
revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche del Comune.
3) Con il secondo motivo la parte ricorrente
lamenta la violazione dell'art. 104, comma 2, del r.d. 1934 n. 1265 - recante
il T.U. delle Leggi Sanitarie - in quanto il provvedimento impugnato ha
disposto l'istituzione di una nuova sede farmaceutica senza prevedere il
riassorbimento delle sedi istituite con il solo criterio della distanza. In
particolare la ricorrente lamenta il mancato assorbimento della sede
farmaceutica n. 2, istituita in frazione ...omissis... del Comune di
Lomazzo.
Il motivo è infondato.
L'art. 104, comma 2, del r.d. 1934 n. 1265
stabilisce che "In sede di revisione delle piante organiche successiva
alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già
aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella
determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al
parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti ed i requisiti di cui
all'articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni,
sono considerate in soprannumero ai sensi dell'articolo 380, secondo
comma".
L'applicabilità della disposizione nel caso di
specie deve essere valutata considerando la natura della farmacia n. 2,
istituita in frazione ...omissis... del Comune di Lomazzo.
Come già ricordato al punto sub. 1 della
motivazione, dal contenuto del provvedimento impugnato, del parere dell'A.S.L.
di Cuneo e della delibera comunale, con la quale è stata prospettata l'esigenza
di revisionare la pianta organica, emerge che la farmacia da ultimo indicata è
classificata come rurale.
Sul punto va precisato che solo con la memoria
depositata in data 05.02.2010 la parte ricorrente contesta, seppure in modo
generico, la classificazione come rurale della farmacia n. 2.
Tuttavia, tale considerazione, da un lato, non
è supportata da alcun elemento di riscontro, in quanto come ricordato non solo
l'atto impugnato, ma anche la documentazione in esso richiamata riferisce della
natura rurale di tale sede farmaceutica, dall'altro, non può integrare un nuovo
motivo di gravame, in quanto formulata in una memoria non notificata alle altre
parti e, pertanto, non qualificabile né come ricorso per motivi aggiunti, né
come ricorso autonomo.
Tanto premesso, va osservato che le farmacie
rurali si caratterizzano per il fatto di essere istituite sulla base di un
criterio topografico - demografico e non in base al solo parametro della
distanza.
Invero, l'art. 1 della legge 1968 n. 221
identifica come farmacie rurali quelle "ubicate in comuni, frazioni o
centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti. Non sono
classificate farmacie rurali quelle che si trovano nei quartieri periferici
delle città, congiunti a queste senza discontinuità di abitati".
Nel caso di specie la natura rurale della
farmacia istituita in frazione ...omissis... del Comune di Lomazzo ne
esclude la riassorbibilità ai sensi del citato art. 104 del T.U.L.S..
Invero, la norma prevede il riassorbimento
delle sole farmacie istituite con il criterio della distanza che, però, non è
riferibile alle farmacie di tipo rurale, le quali, come già detto, sono
istituite sulla base del diverso criterio topografico - demografico.
In tal senso la giurisprudenza ha da tempo
chiarito che "la previsione del comma secondo dell'art. 104 del R.D. 27
luglio 1934, n. 1265, come sostituito dall'art. 2 della L. 8 novembre 1991, n.
362, relativa al riassorbimento nella determinazione del numero complessivo
delle farmacie stabilito in base alla popolazione, in sede di revisione delle
piante organiche … si riferisce esclusivamente alle farmacie urbane aperte in
base al solo criterio della distanza e non anche alle farmacie rurali (che sono
istituite in base al diverso criterio "topografico"). In base
all'art. 1 L. 8 marzo 1968, n. 221, il criterio discretivo, fissato per la
distinzione delle due categorie di farmacie urbana e rurale, è quello
topografico-demografico, per cui sono "rurali" le farmacie situate in
"comuni, "frazioni" o "centri abitativi con meno di
cinquemila abitanti, ovvero in "quartieri periferici" non congiunti, per
continuità abitativa, alla città. Sono farmacie urbane quelle situate in comuni
o centri abitati con popolazione sueriore a 5.000 abitanti......la mancata
previsione legislativa del riassorbimento delle farmacie rurali nella
determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla
popolazione si spiega evidentemente con la considerazione che le farmacie
rurali sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell'assistenza
farmaceutica locale che prescinde dall'ordinario criterio della
popolazione..." (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 maggio 2006, n. 2717;
Consiglio di Stato, sez. IV, 06 aprile 2004, n. 1848; T.A.R. Puglia Lecce, sez.
II, 25 gennaio 2008, n. 209; T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 03 dicembre 2004,
n. 4229).
Emerge così l'infondatezza del motivo in esame,
in quanto la natura rurale della farmacia n. 2 ne esclude la riassorbibilità ai
sensi dell'art. 104 del T.U.L.S., contrariamente a quanto sostenuto nel
ricorso.
4) In definitiva, il ricorso è infondato e deve
essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono
liquidate in dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Milano, sezione terza, definitivamente pronunciando respinge il ricorso.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle
spese processuali che liquida in complessivi Euro 4.000,00 (quattromila), oltre
IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio
del giorno 18/02/2010 con l'intervento dei Magistrati:
IL PRESIDENTE
Domenico Giordano
L'ESTENSORE
Fabrizio Fornataro
IL REFERENDARIO
Raffaello Gisondi
Depositata in Segreteria il 6 aprile 2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
