REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME
DEL POPOLO ITALIANO
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha
pronunciato la presente
DECISIONE
Sul
ricorso numero di registro generale 886 del 2009, proposto dall'ing.
R. V., rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Quinto, con domicilio
eletto presso A. P. in Roma, via ...omissis...;
contro
L'arch.
B. A., rappresentato e difeso dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con
domicilio eletto presso il medesimo, studio BDL in Roma, via Bocca di
Leone n. 78;
Il
Comune di Corsano, in persona del sindaco pro tempore;
per la
riforma
della
sentenza del Tar Puglia - Lecce:sezione II n. 00011/2009, con la
quale, in accoglimento del ricorso dell'arch. B. A. è stata
annullata la graduatoria del concorso pubblico per titoli ed esami
per un posto di funzionario tecnico indetto dal Comune di Corsano.
Visto
il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto
l'atto di costituzione in giudizio dell'arch. B. A.
Viste
le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2009 il dott. Cesare
Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. Con
la determina del Responsabile del Settore del comune di Corsano in
data 24.06.2008 di presa d'atto dei provvedimenti adottati dalla
Commissione Giudicatrice, l'ing. V. R. è stato proclamato
vincitore del concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura
di n. 1 posto di funzionario tecnico ingegnere e/o architetto Cat.
D3.
1.1.
Avverso la deliberazione, l'art. 89 del Regolamento comunale di
organizzazione degli uffici e servizi (delib. G.C. n. 32 de17/4/1999)
e il verbale della Commissione giudicatrice n. 10 del 9 giugno 2008
di approvazione della graduatoria finale ed attribuzione del
punteggio complessivo di punti 74,50 al candidato V. R., proclamato
vincitore e di punti 73,86 all'arch. B. A. classificato secondo, è
stato adito il Tribunale amministrativo regionale della Puglia con
ricorso n. 1075/2008.
2.
L'arch. B. A. ha esposto, in fatto, che il concorso pubblico per
titoli ed esami per la copertura del posto vacante di "Tecnico
Laureato" o "Funzionario Tecnico" ingegnere e/o
architetto Cat. D3 era stato bandito con la delibera di Giunta n. 117
del 29 agosto 2007. Con il verbale n. 1 del 21 dicembre 2007, la
Commissione Giudicatrice, composta dal Segretario Comunale e da due
esperti aveva stabilito che le prove di esame sarebbero consistite in
due prove scritte ed una prova orale, determinando le materie ed i
criteri e le modalità di valutazione delle stesse e di
attribuzione del punteggio per i titoli. Con il verbale n. 2 del 16
gennaio 2008 sono stati ammessi al concorso cinquantatre candidati,
tra i quali l'arch. B. al quale veniva attribuito, per i titoli
documentati, il punteggio di punti 3,86/10 e il candidato R. al quale
veniva attribuito il punteggio di 3,50/10. Le due prove scritte sono
state espletate rispettivamente il 21 e il 22 febbraio 2008,
all'esito delle quali all'arch. B. è stato attribuito il
punteggio di 22/30 e di 21/30 e all'ing. R. il punteggio di 22/30 e
di 24/30. Nella prova orale, svoltasi il 26 maggio 2008 e alla quale
erano stati ammessi sei candidati, il ricorrente, arch. B. conseguiva
la migliore valutazione con punti 27/30 mentre all'ing. R. veniva
attribuito il punteggio di 25/30. Con il verbale n. 10 del 09 giugno
2008 sono stati attribuiti i punteggi totali ed è stata
approvata la graduatoria, nella quale l'ing. R. si è
qualificato al primo posto con punti 74,50 e l'arch. B. al secondo
posto con punti 73,86. I punteggi finali complessivi attribuiti
costituiscono la somma aritmetica di tutti i singoli punteggi
ottenuti dai candidati nelle singole prove di esame svolte e del
punteggio attribuito ai titoli valutati.
3. In
punto di diritto, l'arch. B. deduceva due motivi, il primo dei quali
di violazione ed errata applicazione del bando di concorso e del
regolamento comunale nonché errata interpretazione ed
applicazione degli artt. 7 e 8 del DPR n. 487/1994. La Commissione
aveva sommato aritmeticamente i punteggi delle prove scritte da
aggiungere ai punteggi delle prove orali e per i titoli documentati,
e non aveva proceduto al calcolo della media delle due prove scritte.
Applicando tale criterio di determinazione del punteggio, l'arch. B.
sarebbe risultato vincitore del concorso, avendo conseguito la media
di 21,50 nella prove scritte (22/30 + 21/30: 2) che sommato ai titoli
e alla prova orale (3,86 + 27,00) è uguale a 52,36. All'ing.
R. sarebbe spettato il secondo posto, avendo conseguito la media di
23,00 nella prove scritte (22/30 + 24/00: 2) che sommata ai titoli e
alla prova orale (3,50 + 25,00) è uguale a 51,50. Nel secondo
motivo è dedotta l'irrazionalità del criterio della
somma aritmetica perché attribuisce importanza predominante
alle prove scritte rispetto ai titoli ed alle prove orali.
4.
Costituitosi il contraddittorio con l'ing. R. e il comune di Corsano,
il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, Sezione di Lecce
ha accolto il ricorso con la sentenza del 7 gennaio 2009, n. 11,
disapplicando, nella medesima sede, l'art. 89 del Regolamento
comunale di organizzazione degli uffici e servizi (delib. G.C. n. 32
de17/4/1999) perché non coerenti con i principi degli artt. 7
e 8 del DPR n. 487/1994.
5. La
sentenza è appellata dall'ing. R.. In giudizio è
costituito l'art. B. che chiede il rigetto dell'appello.
DIRITTO
1. In
accoglimento del ricorso dell'arch. B. A., il Tribunale
amministrativo regionale della Puglia, Sezione di Lecce, ha annullato
con l'impugnata sentenza n. 11, del 7 gennaio 2009, la graduatoria
finale del concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di
n. 1 posto di funzionario tecnico ingegnere e/o architetto Cat. D3,
in comune di Corsano, nella quale è stato proclamato vincitore
l'ing. V. R..
1.1.
Ad avviso del tribunale salentino, la Commissione nel determinare i
punteggi finali, avrebbe dovuto procedere al calcolo della media
delle due prove scritte, ai sensi dell'art. 8, co. 4, DPR n.
487/1994, anziché sommarne aritmeticamente i punteggi prima di
aggiungerli ai punteggi delle prove orali e dei titoli documentati.
Avrebbe pertanto dovuto proclamare vincitore del concorso l'arch. B.
che avrebbe conseguito il punteggio totale di 52,36 in luogo
dell'ing. R. al quale sarebbero spettati punti 51,50, anziché
proclamare vincitore il candidato V. R. con il punteggio complessivo
di punti 74,50 e classificare secondo l'arch. B. A., con punti 73,86.
1.3.
In particolare, secondo il primo giudice:
- il
criterio della media dei voti riportate nelle prove scritte o
pratiche stabilito nei concorsi per soli esami dall'art. 7, co. 3,
DPR n. 487/1994, trova anche applicazione nei concorsi per titoli ed
esami, giusta l'art. 8, co. 4, DPR n. 487/1994, laddove rinvia al
voto complessivo riportato nelle prove d'esame;
-
criterio analogo è stabilito, nel precedente ordinamento,
dall'art. 10, DPR n. 686/1957, con carattere di disposizione di
principio;
-
l'applicazione del DPR n. 487/1994 anche nei concorsi degli enti
locali è prevista dall'art. 70, co. 13 D.Lgs. n. 165/2001, per
le parti non incompatibili con gli artt. 35 e 36 e salvo che la
materia venga regolata con i principi ivi previsti nell'ambito dei
rispettivi ordinamenti;
- il
criterio della somma di tutti i punteggi conseguiti dal candidato,
previsto dall'art. 89 del Regolamento di organizzazione degli uffici
e servizi del comune di Corsano (delib. G.C. n. 32 de17/4/1999) non
prevale su quello incompatibile della media delle prove, stabilito
dalla normativa statale sui pubblici concorsi (DPR n. 487/1994).
2.
Comune ad ambedue gli appelli è l'espresso richiamo al
precedente della Sezione n. 4937 del 21 settembre 2005 in tema di
applicazione dell'art. 8 del DPR n. 487/1994, laddove afferma che ...
"a parte ogni considerazione sulla applicabilità di tale
fonte agli enti locali, sta per certo che, nel caso di specie, la
norma richiamata non esaurisce l'autonomia di cui tali persone
giuridiche godono istituzionalmente (articolo 3 del decreto
legislativo 18 agosto 2000, n. 267), quantomeno sotto il limitato
aspetto di cosa debba intendersi per "voto complessivo riportato
nelle prove d'esame". Questione che appunto è stata
affrontata dall'amministrazione provinciale ... con le due norme
regolamentari sopra indicate, la prima delle quali, specie se
raffrontata alla seconda, non può che essere intesa nel senso
della somma aritmetica dei punteggi attribuiti nelle singole prove".
2.1.
Il Collegio ritiene di non potersi adeguare al citato precedente.
2.2.
Nella cennata decisione la lettura della norma appare quantomeno
atomistica, nella parte in cui afferma l'incertezza dell'inciso
relativo al voto complessivo delle prove di esame, che, invece, trova
una sua compiuta ed esauriente spiegazione nell'art. 7 comma 3 del
medesimo decreto n. 487/1994, nel quale il voto delle prove scritte,
pratiche o teorico-pratiche è esplicitamente definito come "la
somma della media dei voti conseguiti" ed è distinto come
tale dal punteggio finale a sua volta definito come la somma di tale
punteggio con la votazione conseguita nel colloquio.
2.3.
Ancora, nella decisione citata, la potestà regolamentare
dell'ente locale di disporre in tema di valutazione delle prove
d'esame è affermata con rinvio al solo art. 3 del D.Lgs. n.
267/2000, il cui carattere di disposizione di mero principio la rende
applicabile in via assoluta soltanto se la legge lo preveda
espressamente e in assenza di altre disposizioni o precetti ai quali
la potestà regolamentare dell'ente deve essere comunque
coordinata.
2.4.
Lo stesso art. 89 del T.U.E.L, dopo avere demandato alla competenza
regolamentare degli enti locali l'ordinamento generale degli uffici e
dei servizi, ne limita espressamente la portata nei confronti della
contrattazione collettiva nazionale, e, per le dotazioni organiche,
nei riguardi delle norme statali sugli enti locali dissestati e
strutturalmente deficitari. Ancora nell'ambito delle leggi statali
(oltre che dei regolamenti dell'ente) vanno assunte le determinazioni
organizzative e le misure che adottano i soggetti preposti alla
gestione con la capacità e i poteri del datore di lavoro
privato.
3. Per
ciò che attiene alla definizione delle procedure per le
assunzioni e per il reclutamento prevista nei commi terzo e quarto
dell'art. 89, del D.Lgs. n. 267/2000, il coordinamento fra la
normativa statale e la potestà regolamentare degli enti locali
non appare insensibile alla modifica dell'ordinamento del pubblico
impiego introdotto con il testo unico di cui al D.Lgs. n. 165/2001.
3.1.
Secondo le disposizioni dell'art. 89, del D.Lgs. n. 267/2000, gli
enti locali sono tenuti, nell'esercizio della potestà
regolamentare, a definire le procedure per le assunzioni con
riferimento ai principi della legge statale - rectius all'art. 36 del
D.Lgs. n. 29/1993 - e ad applicare il DPR n. 487/1994 in via
sussidiaria alle procedure di reclutamento, in mancanza, cioè
di disciplina regolamentare sull'ordinamento degli uffici e dei
servizi o per la parte non disciplinata dalla stessa.
3.2.
La disposizione aveva una sua coerenza logica sotto il vigore del
D.Lgs. n. 29/1993, il cui art. 36 regolava il solo reclutamento
(assunzioni agli impieghi) del personale nelle amministrazioni
pubbliche: con il regolamento, gli enti locali potevano adattare alle
proprie esigenze organizzative le modalità di accesso
all'impiego nell'ambito delle tipologie previste dall'art. 36 per
l'accesso al lavoro presso le pubbliche amministrazioni (concorso
pubblico, selezione, avviamento degli iscritti nelle liste di
collocamento, chiamata numerica degli iscritti), ferma restando la
loro piena potestà regolamentare nelle materie non
disciplinate dalla legge statale, fra cui la procedura di
reclutamento, applicabile perciò in via sussidiaria, in
mancanza di esercizio della potestà regolamentare.
3.3.
Con l'abrogazione dell'art. 36 D.Lgs. n. 29/1993 seguita al testo
unico sul pubblico impiego del D.Lgs. n. 165/2001, l'art. 35 ha
stabilito sia i principi propri dell'accesso all'impiego secondo le
tipologie previste nel precedente art. 36 D.Lgs. n. 29/1993 sia
quelli applicabili alle procedure proprie del reclutamento.
3.4.
Nel nuovo testo dell'art. 35 D.Lgs. n. 165/2001, anche siffatti
procedimenti sono stati riservati regolamento degli enti locali,
unitamente alle dotazioni organiche, alle modalità di
assunzione agli impieghi ed ai requisiti di accesso, stante
l'univocità dell'inciso relativo alle "procedure
concorsuali". Nella nuova norma non è più ripetuta
però la riserva esclusiva al regolamento degli enti delle
procedure concorsuali con applicazione in via sussidiaria del DPR n.
487/1994. Compare invece, all'ultimo comma dell'art. 35, la clausola
generale del "rispetto dei principi fissati dai commi
precedenti".
3.5.
Fra i principi stabiliti dal terzo comma della disposizione in esame,
che ricalcano quelli previsti dall'art. 1, comma secondo del DPR n.
487/1994, figura anche quello relativo all'adozione di meccanismi
oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei
requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla
posizione da ricoprire.
3.6.
La disposizione dell'art. 35, che prevale senz'altro su quella
dell'art. 89, del D.Lgs. n. 267/2000, sia con riferimento al criterio
strettamente temporale che con riguardo al criterio
logico-sistematico, data la valenza del D.Lgs. n. 165/2001 all'intero
pubblico impiego, supera perciò -chiaramente ancorchè
implicitamente- la riserva di regolamento contenuta nell'art. 89,
comma quarto del D.Lgs. n. 267/2000, sulla disciplina dei
procedimenti concorsuali per ricondurla ai principi di oggettività
e trasparenza propri del DPR n. 487/1994.
3.7.
Diversa conclusione non è possibile trarre dalla salvezza
nell'art. 70, u.c. del D.Lgs. n. 165/2001, di quanto previsto nei
rispettivi ordinamenti della disciplina applicabile al reclutamento:
in disparte la difficoltà di riferire espressamente la norma
anche agli ordinamenti locali, anche nell'art. 70 il potere di
regolare autonomamente la materia è comunque assoggettato alla
coerenza con i principi previsti dal DPR n. 487/1994.
4.
Sono così superati tutti gli argomenti proposti nell'atto
introduttivo dell'appello diretti a dimostrare la cedevolezza della
normativa statale a fronte della potestà regolamentare nella
materia dell'organizzazione dei propri uffici e servizi e del
reclutamento del personale attribuita agli enti locali prima
dall'art. 6 della legge n. 127/1997 e poi dal nuovo assetto
costituzionale introdotto dalla l. cost. n. 2/2001. Il rinvio del
settimo comma dell'art. 35 D.Lgs. n. 165/2001 -specifico per le
procedure concorsuali negli enti locali- alla disciplina generale
contenuta nel comma terzo dello stesso art. 35, rappresenta il limite
della potestà regolamentare. Gli enti locali, nell'esercizio
della loro autonomia, sono tenuti comunque a conformarsi ai
meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso
dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione
alla posizione da ricoprire, propri di qualsivoglia procedura
concorsuale, statale o locale.
4.1.
Che di questi meccanismi faccia parte anche il criterio della media
dei voti riportate nelle prove scritte o pratiche si desume non solo
dal carattere di disciplina generale del pubblici concorsi proprio
del DPR n. 487/1994, ma dalla necessità di ancorare il calcolo
del punteggio conseguito dai candidati a parametri uniformi e validi
per qualsivoglia concorso e nell'intero territorio nazionale, non
potendo la potestà regolamentare essere piegata
all'introduzione di criteri disomogenei da comune a comune e
suscettibili di produrre risultati diversi a seconda delle modalità
seguite, come poi nella specie si è verificato.
4.2.
Se quindi il regolamento dell'ente locale ben si presta a conformare
le modalità di assunzione e i requisiti dei concorrenti al
diverso assetto dei singoli comuni, così non è per il
procedimento concorsuale la cui rigidità, nell'ambito delle
diverse tipologie previste dalla legge, è sinonimo di
efficienza ed imparzialità, delle quali sono espressione i
meccanismi oggettivi e trasparenti che devono presiedere la
valutazione delle capacità dei singoli partecipanti secondo
l'art. 35 D.Lgs. n. 165/2001 e che proprio per questo sottraggono le
modalità di calcolo del punteggio all'autonomia regolamentare
degli enti.
4.3.
In astratto, la modalità di computo del punteggio complessivo
o finale con la sommatoria o con la media dei punti è del
tutto discrezionale e rimessa alla libera determinazione del
legislatore che può privilegiare le prove scritte rispetto a
quelle orali e ai titoli o diversamente bilanciarli: la modalità
della media contenuta nell'art. 7 del DPR n. 487/1994 è
pertanto la scelta propria dei concorsi di accesso all'impiego presso
le pubbliche amministrazioni. La diversità prevista per il
personale in regime di diritto pubblico disciplinato dall'art. 3 del
D.Lgs. n. 165/2001, ove è prevista la somma dei voti riportati
nelle prove scritte, non implica -come ancora si sostiene
nell'appello in esame- la possibilità per gli enti locali di
regolamentare diversamente la procedura, salvo venire meno ai criteri
oggettivi e trasparenti che devono governare i meccanismi di
valutazione delle prove scritte in tutte le amministrazioni soggette
al regime del testo unico.
5.
Correttamente perciò la sentenza impugnata, nel riformare la
graduatoria dei vincitori del concorso di cui alla determina n. 101
del 19 giugno 2008 nella parte in cui ha proclamato vincitore l'ing.
V. R. in luogo dell'arch. B. A., ha annullato il bando di concorso
relativamente al rinvio, per la valutazione delle prove e dei titoli,
al regolamento comunale per la determinazione delle modalità
di accesso all'impiego ed ha disapplicato l'art. 89 del regolamento
stesso che prevede l'attribuzione del punteggio finale costituito
dalla somma di tutti i punteggi conseguiti.
5.1.
Sono al proposito da disattendere le eccezioni d'inammissibilità
del ricorso formulate nel prosieguo dell'appello per non avere
l'arch. B. impugnato tempestivamente il bando di concorso e per la
mancanza di concreto beneficio dell'accoglimento, stante la necessità
di ripetere l'intera procedura sin dal principio.
5.2.
Secondo l'oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza
amministrativa, i bandi di gara e di concorso vanno di regola
impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione: di
fronte alla clausola illegittima del bando, il partecipante alla
procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse
attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se
l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola
si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione
alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della
situazione soggettiva (Cons. Stato ad. plen. , 29 gennaio 2003, n.
1).
5.2.1.
Nel momento in cui l'elenco dei candidati con il voto riportato nelle
prove scritte è stato affisso nelle sede in cui si è
svolta la prova e pubblicato sul sito internet del comune, l'arch. B.
non era ancora nella condizione di conoscere se il criterio seguito
dalla commissione di sommare i voti conseguiti nelle prove scritte
poteva pregiudicarlo o meno, in assenza dell'aggiunta dei punteggi
relativi ai titoli ed alle prove orali.
5.2.3.
La conoscenza di una situazione pregiudizievole in astratto non
determina perciò l'insorgere dell'interesse a ricorrere sino
al verificarsi in concreto della lesione,la cui attualità è
inscindibilmente connessa con la graduatoria finale e la
determinazione del punteggio complessivo.
5.3.
Né appare possibile prospettare che dal venire meno
dell'efficacia della norma regolamentare, sia per disapplicazione che
per annullamento, si determini in capo all'ente l'onere di
annullamento dell'intera procedura dal quale scaturirebbe il difetto
d'interesse al ricorso, così come prospettato nell'ulteriore
motivo di appello.
5.3.1.
Una evenienza di tal fatta è ipotizzabile allorchè la
pronunzia rivesta carattere demolitorio di criteri discrezionali di
valutazione idonei come tali ad influire sulla par condicio dei
concorrenti e non certo qualora il carattere meccanico del criterio
annullato altro non implichi che la ripetizione di un calcolo
matematico da parte dell'amministrazione, anche se dallo stesso
deriva il mutamento dell'ordine dei vincitori, nella graduatoria del
concorso.
6.
Data la delicatezza delle questioni trattate e la natura degli
interessi coinvolti, il Collegio compensa le spese del grado di
giudizio.
P. Q.
M.
Il
Consiglio di Stato, sezione 5, respinge l'appello.
Le
spese sono compensate fra le parti.
Ordina
che la presente decisione sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2009
con l'intervento dei Magistrati:
-
Gianpiero Paolo Cirillo - Presidente F.F.
-
Cesare Lamberti - Consigliere, Estensore
-
Filoreto D'Agostino - Consigliere
-
Giancarlo Montedoro - Consigliere
-
Nicola Russo - Consigliere
IL
PRESIDENTE F.F.
Gianpiero
Paolo Cirillo
L'ESTENSORE
Cesare
Lamberti
Depositata in Segreteria il 1 febbraio 2010
(Art.
55, L. 27/4/1982, n. 186)
