LA CORTE SUPREMA DI
CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Sentenza 4623/2010
Composta
dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott.
ROSELLI Federico - Presidente -
Dott.
D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere -
Dott.
CURCURUTO Filippo - Consigliere -
Dott.
TOFFOLI Saverio - Consigliere -
Dott.
MORCAVALLO Ulpiano - rel. Consigliere -
ha
pronunciato la seguente: sentenza
sul
ricorso 28077/2006 proposto da: O.D., - ricorrente -
contro
I.N.P.S.
- controricorrente -
avverso
la sentenza n. 7/2006 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il
22/02/2006 r.g.n. 254/05;
udita
la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/01/2010
dal Consigliere Dott. ULPIANO MORCAVALLO;
udito
l'Avvocato ASSENNATO G. SANTE per delega ANDREONI AMOS;
udito
il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI
Costantino, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Fatto
1. Con
ricorso al Tribunale di Brescia, in funzione di giudice del lavoro,
O.D. domandava, nei confronti dell'INPS, l'accertamento del suo
diritto ad usufruire di due permessi giornalieri retribuiti, ai sensi
della L. n. 104 del 1992, art. 33, e D. Lgs. n. 151 del 2001, art.
42, e quindi doppio rispetto a quello ordinario, essendo padre di due
gemelli riconosciuti portatori di "handicap in situazione di
gravità", di età inferiore ai tre anni. Esponeva
di avere chiesto al proprio datore di lavoro di poterne usufruire, ma
si era visto negare il beneficio poiché l'Istituto aveva
escluso specificamente il suo diritto, sicché, vanamente
esperita la procedura amministrativa, aveva infine proposto l'azione
in giudizio. Costituitosi l'INPS, il Tribunale rigettava la domanda
con sentenza del 21 luglio 2004.
2.
Tale decisione veniva confermata dalla Corte d'appello di Brescia,
che, con sentenza del 22 febbraio 2006, respingeva il gravame
proposto dall' O. rilevando: a) che persisteva l'interesse
dell'appellante ad ottenere una decisione dichiarativa del diritto da
lui dedotto - pur avendo i suoi figlioli intanto compiuto i tre anni
di età - in vista di una eventuale tutela risarcitoria; b) la
domanda, peraltro, non era fondata, poiché il Legislatore
aveva previsto la moltiplicazione dei permessi per l'allattamento in
caso di parto plurimo, ma, significativamente, non aveva inserito una
analoga disposizione per l'ipotesi di pluralità di bambini
portatori di inabilità; c) in generale, l'interesse del
lavoratore a svolgere una prestazione alleviata in ragione di
particolari esigenze di famiglia doveva comunque contemperarsi con
l'interesse del datore di lavoro ad ottenere una prestazione
lavorativa apprezzabile e con quello dell'ente previdenziale a
sopportare un costo non eccessivo, come era confermato, del resto,
dalla prevista limitazione del permesso per allattamento in caso di
orario lavorativo inferiore alle sei ore; d) non poteva ravvisarsi
alcuna ingiustificata disparità rispetto all'ipotesi di più
figli disabili di diverse età - per la quale era pacificamente
ammesso il cumulo dei permessi - stante la diversità delle
situazione e considerata, altresì, la facoltà del
lavoratore di astenersi completamente dalla prestazione prolungando
il congedo parentale.
3. Di
questa sentenza il lavoratore domanda la cassazione deducendo tre
motivi di impugnazione. L'Istituto resiste con controricorso.
Diritto
1.
Preliminarmente, ai fini della verifica della legitimatio ad causam
nella controversia (che si impone anche in questa sede in mancanza di
esplicite statuizioni al riguardo: cfr. Cass., sez. un., n. 26019 del
2008), osserva la Corte che la domanda proposta in giudizio si
riferisce specificamente al provvedimento dell'ente previdenziale
relativo alla richiesta preventiva di riconoscimento della fruibilità
dei permessi previsti dalla L. n. 104 del 1992, art. 33. In generale,
il contenuto di tale provvedimento si sostanzia nell'autorizzazione
preventiva al datore di lavoro (o nel suo diniego) a compensare le
somme eventualmente corrisposte a tale titolo con i contributi
obbligatori dovuti all'INPS, al cui carico è posto l'onere
finanziario dei benefici; sussiste, perciò, la legittimazione
passiva dell'Istituto in relazione alla pretesa del soggetto
interessato di riconoscimento del diritto, allorché - come
nella specie - la domanda concerna il diniego di tale autorizzazione
preventiva.
2. Il
ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n.
104 del 1992, art. 33, e del D. Lgs n. 151 del 2001, art. 42, nonché
la violazione di principi costituzionali (artt. 3, 30, 31, 32, 36 e
38 Cost.). In particolare, con il primo motivo, osserva che il
permesso di due ore al giorno è finalizzato all'assistenza di
ciascun bambino con handicap grave e deve perciò raddoppiarsi,
necessariamente, ove i bambini da assistere siano due, così
come viene previsto nell'ipotesi di parto plurimo per i riposi di cui
al D. Lgs n. 151 del 2001, art. 39, e osserva che un meccanismo di
cumulo dei permessi - già riconosciuto dalla giurisprudenza
nell'ipotesi di lavoratore disabile maggiorenne (cumulo di permessi
giornalieri e permessi mensili) - viene correntemente applicato dallo
stesso Istituto, in virtù di un parere espresso al riguardo
dal Consiglio di Stato, in relazione ai permessi di tre giorni al
mese per familiari handicappati di età superiore ai tre anni;
con il secondo motivo, rileva che la contraria interpretazione
adottata dalla sentenza impugnata finisce per sottomettere
l'interesse alla salute del bambino, cui - nel bilanciamento con gli
altri interessi in gioco, fra cui quello del datore di lavoro e
quello dell'ente previdenziale - la giurisprudenza costituzionale
riconosce una tutela prioritaria; con il terzo motivo, osserva che
l'esclusione del doppio permesso giornaliero determinerebbe una
irragionevole disparità rispetto all'ipotesi di più
figli handicappati di età superiore ai tre anni, per la quale
- come sopra indicato - l'Istituto riconosce la cumulabilità.
3. Il
ricorso è fondato.
3.1.
La L. 5 febbraio 1992, n. 104 (legge-quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate)
prevede, all'art. 33, agevolazioni per i lavoratori che assistono
soggetti portatori di handicap (la cui condizione deve essere
accertata mediante le commissioni mediche previste dall'art. 4 della
stessa L. n. 104 del 1992: cfr., ex plurimis, Cass. n. 8436 del
2003).
In
particolare, il comma 2, dispone che la lavoratrice madre o, in
alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, possono chiedere ai
rispettivi datori di lavoro di usufruire, in alternativa al
prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa,
di due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del
terzo anno di vita del bambino.
Questa
disposizione è stata recepita nel D. Lgs 26 marzo 2001, n.
151, art. 42, comma 1, recante il testo unico delle disposizioni
legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e
della paternità, a norma della L. 8 marzo 2000, n. 53, art.
15.
Per
tale permesso (che l'art. 42, comma 1, cit. definisce "riposo
giornaliero retribuito") è dovuta un'indennità, a
carico dell'ente assicuratore, pari all'intero ammontare della
retribuzione, che viene anticipata dal datore di lavoro e viene
portata a conguaglio con gli apporti contributivi dovuti all'ente
(art. 43, comma 1, del T.U.); il periodo di permesso è
computato nell'anzianità di servizio, esclusi gli effetti
relativi alle ferie e alla tredicesima mensilità (art. 43,
comma 2, e art. 34, comma 5, del T.U.).
3.2.
Sul piano sistematico, come le Sezioni unite di questa Corte hanno
precisato con la sentenza n 16102 del 2009, la configurazione
giuridica delle posizioni soggettive riconosciute dalla L. n. 104 del
1992, art. 33, e i limiti del relativo esercizio all'interno del
rapporto di lavoro, devono essere individuati alla luce dei numerosi
interventi della Corte costituzionale, che - collocando le
agevolazioni in esame all'interno di un'ampia sfera di applicazione
della legge, diretta ad assicurare, in termini quanto più
possibile soddisfacente, la tutela dei soggetti svantaggiati,
destinata a incidere sul settore sanitario e assistenziale, sulla
formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla
integrazione scolastica - ha tuttavia precisato la discrezionalità
del Legislatore nell'individuare le diverse misure operative
finalizzate a garantire la condizione del disabile mediante la
interrelazione e la integrazione dei valori espressi dal disegno
costituzionale (cfr. Corte cost. n. 406 del 1992; id., n. 325 del
1996).
In
questa ottica, la misura prevista dall'art. 33, comma 2, deve
intendersi come razionalmente inserita in un ampio complesso
normativo - riconducibile ai principi sanciti dall'art. 3 Cost.,
comma 2, e dall'art. 32 Cost., - che deve trovare attuazione mediante
meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano
esclusivamente con l'assistenza familiare e, dall'altro, devono
coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali.
Può
osservarsi, al riguardo, che l'agevolazione è diretta non
tanto a garantire la presenza del lavoratore nel proprio nucleo
familiare, quanto ad evitare che il bambino handicappato resti privo
di assistenza, di modo che possa risultare compromessa la sua tutela
psico-fisica e la sua integrazione nella famiglia e nella
collettività, così confermandosi che, in generale, il
destinatario della tutela realizzata mediante le agevolazioni
previste dalla legge non è il nucleo familiare in sé,
ovvero il lavoratore onerato dell'assistenza, bensì la persona
portatrice di handicap (cfr. Corte cost. n. 19 del 2009). Una
configurazione siffatta, d'altronde, è in linea con la
definizione contenuta nella Convenzione ONU sui diritti delle persone
con disabilità, approvata il 13 dicembre 2006, là dove
la finalità comune dei diversi ordinamenti viene identificata
nella piena ed effettiva partecipazione nella società su una
base di eguaglianza con gli altri, nonché con la nuova
classificazione adottata nel 1999 dalla Organizzazione Mondiale della
Sanità, che ha definito la disabilità come difficoltà
all'espletamento delle "attività personali" e alla
"partecipazione sociale" (cfr. Cass., sez. un., n. 16102
del 2009, cit.).
3.3.
L'efficacia di questa tutela si realizza anche mediante una
regolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte il
familiare della persona tutelata, là dove il riconoscimento di
diritti in capo al lavoratore è in funzione del diritto del
soggetto svantaggiato a ricevere assistenza.
Per
l'ipotesi di lavoratori che assistono figli "con handicap in
situazione di gravità", il Legislatore, in ragione della
concomitanza degli implicati valori di rilievo costituzionale (quali
l'esigenza del bambino di ricevere un'assistenza continua e adeguata
dai propri genitori, l'interesse del datore di lavoro a ricevere la
prestazione e la compatibilità economica delle prestazioni
assistenziali con la generale funzione di assicurazione sociale
svolta dall'Istituto), ha definito con esattezza l'agevolazione
spettante prevedendo il diritto della madre-lavoratrice, o del
padre-lavoratore, a fruire, in alternativa al prolungamento del
congedo parentale, di permessi giornalieri di due ore per il bambino
di età sino a tre anni. In tal modo, la norma in esame esprime
una precisa scelta di valori che è collegata alla primaria
necessità di assistenza secondo uno "standard"
orario - all'interno della giornata di lavoro - commisurato alla
presenza di un bambino disabile e che si realizza con la previsione
di un più esteso arco temporale di tutela, in caso di opzione
per la non sospensione del rapporto lavorativo, rispetto all'ipotesi
del bambino senza handicap; scelta che risulterebbe evidentemente
vanificata ove si escludesse che, in ipotesi di pluralità di
bambini con handicap, spetta un permesso giornaliero di due ore per
ciascun bambino, che si configurerebbe in tal caso una evidente
alterazione rispetto al predetto parametro (due ore al giorno per
ogni bambino) e, peraltro, si determinerebbe una irragionevole
disparità, in senso del tutto opposto alla intentio legis,
rispetto all'ipotesi di pluralità di bambini non svantaggiati,
per i quali viene espressamente prevista dall'art. 41 del T.U. la
moltiplicazione dei periodi di riposo giornaliero (sì che i
genitori di due bambini senza handicap fruirebbero di quattro ore al
giorno, mentre per due bambini con handicap spetterebbero solo due
ore). D'altra parte, il cumulo di permessi è consentito - come
riconosce lo stesso Istituto - fra permessi giornalieri (per bambini
"con handicap grave" sino a tre anni di età) e
permessi mensili di tre giorni (oltre tale età) e, dunque, a
maggior ragione esso si giustifica in relazione alla necessità
di assistere durante la stessa giornata due bambini con disabilità,
entrambi di età inferiore a tre anni.
3.4.
La configurazione del predetto parametro (due ore al giorno di riposo
per ciascun bambino) in base alla norma in esame, così intesa,
resiste alle osservazioni contenute nella sentenza impugnata, con
riguardo all'ipotizzato "svuotamento" della prestazione di
lavoro. Basti considerare che la lavoratrice, o il lavoratore,
potrebbe optare per il prolungamento del congedo parentale sino a tre
anni - secondo un diritto potestativo esplicitamente riconosciuto
dalla stessa norma - e, in tal caso, il rapporto di lavoro resterebbe
sospeso e la prestazione sarebbe del tutto assente, con un più
rilevante pregiudizio anche per il datore di lavoro (oltre che per la
lavoratrice, o il lavoratore, che subirebbe la decurtazione della
retribuzione secondo quanto previsto dall'art. 34, comma 2, del T.U.
e dovrebbe sopportare anche la perdita di professionalità
conseguente al distacco dal lavoro). Ne potrebbe rilevare, in
proposito, la previsione dell'art. 39, comma 1, del T.U., secondo cui
"il riposo è uno solo quando l'orario giornaliero di
lavoro è inferiore a sei ore", che è riferita,
esclusivamente, ai riposi giornalieri della madre - durante il primo
anno di vita del bambino (non portatore di disabilità) -, che
sono frazionati in dipendenza dell'esigenza dell'allattamento, ed è
evidentemente incompatibile con la necessità dell'assistenza
continuativa richiesta dalla presenza di bambini "con handicap
in situazione di gravità".
In
quest'ultima ipotesi, dunque, il bilanciamento dei diversi interessi
coinvolti non può che avvenire secondo l'indicato parametro,
che presuppone la prevalenza dell'interesse del bambino e la tutela,
prioritaria, del suo sviluppo e della sua salute quali diritti
fondamentali dell'individuo (ex art. 3 Cost., comma 2, e art. 32
Cost.), sì che, alla luce di una interpretazione della L. n.
104 del 1992, art. 33, comma 2, orientata alla complessiva
considerazione di tale prevalente tutela, deve riconoscersi il
diritto della lavoratrice madre, o del lavoratore padre, di figli
"con handicap in situazione di gravità ad usufruire, in
alternativa al prolungamento fino a tre anni del congedo parentale,
di due ore di permesso giornaliero retribuito per ciascun bambino
sino al compimento del terzo anno di vita (e quindi di un permesso
doppio in caso di figli gemelli, entrambi con handicap grave).
4. In
conclusione, il ricorso è accolto. La sentenza impugnata va
perciò cassata e, decidendosi la causa nel merito ai sensi
dell'art. 384 c.p.c., comma 2, va dichiarato il diritto del
ricorrente ad usufruire di un permesso giornaliero di due ore
retribuite per ciascuno dei due figli e fino al compimento del terzo
anno di vita dei medesimi.
5. La
complessità della questione induce a compensare fra le parti
le spese dell'intero processo.
P.Q.M.
La
Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo
nel merito, dichiara il diritto di O.D. ad usufruire di un permesso
giornaliero di due ore retribuite per ciascun figlio e fino al
compimento del terzo anno di vita dei due figli. Compensa le spese
dell'intero processo.
Così
deciso in Roma, il 28 gennaio 2010.
Depositato
in Cancelleria il 25 febbraio 2010
