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Corte di cassazione
Sezione lavoro
Sentenza 21 maggio
2008, n. 12964
SVOLGIMENTO DEL
PROCESSO
1. Negli anni 1993-1997 il Comune di V. decideva
di avvalersi dell'opera di anziani per coadiuvare o sostituire il
personale dello stesso comune nella sorveglianza della
pinacoteca, del museo, del parco archeologico e degli alunni
delle scuole materne durante il trasporto. Inizialmente detto
comune provvedeva a stipulare una convenzione direttamente con
singoli anziani. Indi (periodo dal 1° febbraio 1996 al 30
novembre 1997) stipulava una convenzione con l'associazione tra
anziani Auser, avente ad oggetto la sorveglianza del museo, della
pinacoteca, dell'acropoli, del teatro: il compenso orario veniva
pagato all'Auser, la quale tratteneva per sé una piccola
parte e passava il resto all'anziano che aveva eseguito la
prestazione, a titolo di rimborso spese. 2. A seguito di
ispezione eseguita nel gennaio-febbraio 1998, l'INPS accertava
che i rapporti con gli anziani costituivano veri e propri
rapporti di lavoro, assoggettabili a contribuzione. Non solo, ma
nel periodo in cui era intervenuta l'Auser, veniva ravvisata una
illecita intermediazione di mano d'opera. Il comune proponeva
ricorso al Comitato Provinciale dell'INPS, ricorso che veniva
accolto limitatamente al periodo in cui il Comune di V. aveva
intrattenuti rapporti diretti con ogni singolo anziano; per il
periodo successivo, invece, il ricorso amministrativo veniva
respinto e pertanto l'Ente veniva invitato a pagare la
contribuzione per il periodo 1° febbraio 1996-30 novembre
1997. 3. Contro tale intimazione il Comune proponeva azione
giudiziale di accertamento negativo dell'obbligo contributivo,
contestando la ricostruzione effettuata dagli ispettori dell'INPS
e sostenendo trattarsi di mere prestazioni di volontariato senza
alcuna connotazione di lavoro subordinato. Il Tribunale di Pisa,
sezione distaccata di V., accoglieva il ricorso, motivando nel
senso che il comune aveva correttamente utilizzato lo schema
legale del lavoro in regime di volontariato con l'intervento
dell'Auser. L'utilizzo di tale schema, rispondente alla l. n.
266/1991, escludeva la sussistenza di un rapporto di lavoro
subordinato od autonomo. 4. Proponeva appello l'INPS e la Corte
di Appello di Firenze, in riforma della sentenza impugnata,
riteneva sussistere la pretesa contributiva dell'INPS sulla base
delle considerazioni che di seguito si riassumono: - il
riferimento alla normativa del volontariato non impedisce
l'accertamento di un rapporto di lavoro, una volta stabilito che
i compensi percepiti dagli anziani travalicavano il concetto di
mero rimborso-spese; tale potrebbe essere soltanto un rimborso di
spese vive; - non si dubita della legittimità della
corresponsione di un contributo all'Auser; - è la quota
oraria attribuita ai soci ad esorbitare dal limite del mero
rimborso;- ne consegue che l'Auser si è posta come
intermediaria di rapporti di lavoro subordinato, in cui il
singolo anziano veniva chiamato a collaborare col personale
comunale per circa tre ore ogni volta, a richiesta del personale
medesimo, e quindi lo coadiuvava nell'espletamento di compiti
istituzionali;- ne deriva la costituzione di un rapporto
di lavoro di diritto privato tra anziano e Comune, con
l'intermediazione dell'associazione di volontariato, onde
l'Amministrazione rimane tenuta alla contribuzione nei confronti
dell'INPS.5. Ha proposto ricorso per Cassazione il Comune
di V., deducendo sei motivi, illustrati da memoria integrativa.
Resiste con controricorso l'INPS.
MOTIVI DELLA DECISIONE
6. Iniziandosi l'esame per motivi logici dal
secondo motivo del ricorso, il ricorrente deduce violazione e
falsa applicazione, a sensi dell'art. 360, n. 3, c.p.c., degli
artt. 2, 5, 7 della l. n. 266/1991, 8 e 10 della l. r. Toscana n.
28/1993, 115 c.p.c., omessa, insufficiente e contraddittoria
motivazione circa punti decisivi della controversia, ex art. 360,
n. 5, c.p.c.: ricordato che il comune si è rivolto
all'Auser per avere garanzia circa la continuità degli
interventi, e che il rimborso orario corrisposto veniva diviso
rispettivamente all'80% ed al 20% tra singolo anziano e Auser, il
ricorrente sottolinea come la corresponsione di un compenso
all'associazione non sia stata minimamente contestata, mentre la
qualità di volontario viene definita dalla legge come
incompatibile con ogni forma di lavoro subordinato od autonomo.
Se l'Auser ha corrisposto ai soci dei rimborsi eccessivi, è
circostanza che non può riguardare il comune ed è
significativo come la Corte di Appello non abbia censurato in
alcun modo la legittimità dell'incarico affidato dal
Comune all'Auser. 7. Il motivo è infondato. Esso muove da
una petizione di principio: poiché la qualità di
volontario è per definizione incompatibile con un rapporto
di lavoro, "ergo" non si può ipotizzare la
sussistenza di alcun rapporto di lavoro. L'argomentazione non
tiene conto che un rapporto di lavoro può essere
dissimulato da un rapporto di volontariato, a seconda del suo
atteggiarsi in fatto. Se risulta che se un presunto volontario è
in realtà un soggetto assunto e retribuito da una
associazione di (presunto) volontariato, non sarà
applicabile la disciplina sul volontariato ma la normale
disciplina gius-lavoristica. 8. L'art. 5 della l. n. 266/1991-
Legge Quadro sul Volontariato - prevede che le organizzazioni di
volontariato traggono le loro risorse economiche, tra l'altro, da
contributi di privati e rimborsi derivanti da convenzioni. La
l.r. Toscana n. 28/1993 prevede all'art. 2 che le attività
di volontariato sono quelle prestate in modo «personale,
spontaneo e gratuito» dal volontario. L'art. 8 prevede che
la Regione corrisponda contributi per la qualificazione e
l'aggiornamento dei volontari. L'art. 10 prevede la stipula di
convenzioni, le quali dovranno disporre l'assicurazione contro
gli infortuni e le malattie professionali per i volontari e
contro la responsabilità civile; nonché prevedere
le «spese rimborsabili». 9. Deriva dal quadro
normativo sopra riassunto che l'attività del volontario è
per sua natura gratuita, onde la corresponsione di un compenso
oltre il mero rimborso spese comporta che l'attività in
questione non sarà più di volontariato, ma dovrà
essere altrimenti definita. Non è sufficiente il «nomen
iuris» di volontario per escludere la sussistenza di un
rapporto di lavoro, ma la qualificazione giuridica di volontario
discende dalla spontaneità e gratuità della
prestazione. 10. Col terzo motivo del ricorso, il ricorrente
deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell'art. 360, n.
3, c.p.c., dell'art. 1 della l. n. 1369/1990 e omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione circa punti decisivi
della controversia, ex art. 360, n. 5, c.p.c.: in tanto è
possibile ricostruire la fattispecie sotto il profilo
dell'intermediazione di mano d'opera, in quanto si tratti di
attività imprenditoriale, laddove si è trattato del
supporto ad attività istituzionali del comune. 11. Il
motivo è fondato e va accolto. La Corte di Appello dà
atto che oggetto delle prestazioni degli anziani era costituita
dall'apertura e sorveglianza delle aree archeologiche, delle sale
espositive del Museo Guarnacci e della Pinacoteca comunale: tutte
attività istituzionali, come del resto riconosciuto dalla
difesa dell'INPS in appello: «persone formalmente
dipendenti da una cooperativa, ma di fatto sostanzialmente
prestanti la loro attività per il comune di residenza
nell'ambito delle attività istituzionali del comune
medesimo».12. A sensi dell'art. 1 della l. n.
1369/1960, è vietato all'imprenditore affidare in appalto
o in subappalto l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro
mediante impiego di mano d'opera assunta e retribuita
dall'appaltatore. Tale disposizione si applica anche agli enti
pubblici (comma 4) ed alle aziende dello stato. La giurisprudenza
ha peraltro ritenuto che detto art. 1 sia inoperante per le
amministrazioni pubbliche non costituite in forma di azienda e
non svolgenti attività di impresa: Cons. Stato, 6 marzo
1998, n. 379; Cass., S.U., 19 ottobre 1990, n. 10183, la quale ha
ritenuto che in caso di violazione dell'art. 1 cit. si ha nullità
del contratto, rimanendo esperibile la sola azione di
ingiustificato arricchimento.13. L'art. 6 bis del d.l. n.
9/1993, convertito con modificazioni nella l. n. 67/1993, ha
disposto che i divieti previsti dall'art. 1 della l. n. 1369/1960
non trovano applicazione per le province, i comuni e loro
consorzi. Trattasi di norma in virtù della quale i comuni
sono posti fuori del campo di applicazione della l. n.
1369/1960.14. L'art. 6 bis citato è stato abrogato
dall'art. 74 del d.lgs. n. 29/1993, il quale peraltro con l'art.
36 ha tipizzato le assunzioni nelle amministrazioni pubbliche con
la esclusiva previsione a) del concorso pubblico, b)
dell'avviamento degli iscritti agli uffici di collocamento, c)
chiamata numerica degli iscritti nelle categorie "protette".
Le assunzioni anche in forma di contratti d'opera - prosegue
l'art. 36 - effettuate in violazione del divieto determinano
responsabilità personali, patrimoniali e disciplinari di
chi le ha disposte e sono nulle di pieno diritto. Il d.lgs. n.
546/1993, art. 38, ha sostituito l'art. 74 del d.lgs. n. 29/1993,
ed ha peraltro ribadito l'abrogazione dell'art. 6 bis del d.l. n.
9/1993 convertito con modificazioni nella l. n. 67/1993. Anche
l'art. 36 del d.l. n. 29.1993 è stato sostituito, ma è
stata confermata la nullità di pieno diritto delle
assunzioni effettuate dalla P.A. al di fuori delle tre ipotesi
tipizzate: concorso pubblico, chiamata numerica, categorie
protette.15. L'art. 22 del d.lgs. n. 80/1998 (non
applicabile alla fattispecie «ratione temporis», ma
tuttavia significativo di un indirizzo legislativo) dopo avere
ribadito i tre canali di reclutamento suddetti, dispone al comma
8 che «in ogni caso la violazione di disposizioni
imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da
parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare
la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con
le medesime pubbliche amministrazioni, ferme restando
responsabilità e sanzioni. Il lavoratore interessato ha
diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di
lavoro in violazione di disposizioni imperative». Il d.lgs.
n. 165/2001 ha recepito tale ultima disposizione (art. 36) e con
l'art. 72 ha disposto che «sono abrogate o rimangono
abrogate», tra le altre disposizioni, l'art. 6 bis del d.l.
n. 9/93 e il d.lgs. n. 29/1993. Il quadro normativo viene
completato con l'art. 1 del d.lgs. n. 276/2003, il quale,
ridisegnando la materia della somministrazione del lavoro, ha
escluso dal proprio campo di applicazione le pubbliche
amministrazioni ed il loro personale (art. 1).16. Tale
essendo il quadro normativo di riferimento, si ha che a partire
dal d.l. n. 9/1993 la l. n. 1369/1960 non è applicabile
alla Pubblica Amministrazione. Indi, le forme di assunzione alle
dipendenze della stessa Amministrazione vengono tipizzate in tre
forme, con nullità di rapporti di lavoro diversamente
costituiti, anche se dissimulati sotto l'aspetto formale di
contratti d'opera; con la "novella" del 1998 viene poi
precisato che alla nullità del rapporto consegue il solo
diritto al risarcimento del danno in capo al lavoratore.17.
Ne deriva che, anche ammesso che il Comune, l'Auser e gli anziani
abbiano "de facto" posto in essere prestazioni
riconducibili ad una intermediazione od appalto di prestazioni di
lavoro, non è possibile ricostruire la fattispecie
inquadrandola nell'art. 1 della l. n. 1369/1960, perché il
comune è fuori dell'ambito di applicazione di tale legge.
L'INPS non aveva pertanto il potere di esigere una contribuzione
a fronte di un rapporto di lavoro, in ipotesi, colpito da
nullità; ovvero (ma la fattispecie esula dalla presente
controversia) prospettare la debenza di una retribuzione a sensi
dell'art. 2126 c.c. sulla quale conteggiare la contribuzione: il
che non risulta.18. Col quarto motivo del ricorso, il
ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi
dell'art. 360, n. 3, c.p.c., degli artt. 2697, 2700 c.c. e 115
c.p.c., nonché vizio di motivazione, per avere la Corte di
Appello affermato il vincolo di subordinazione su basi
inconsistenti.19. Il motivo è assorbito
dall'accoglimento del motivo che precede, dandosi peraltro atto,
per compiutezza di esposizione, che effettivamente la Corte di
Appello sembra avere affermato il requisito della subordinazione
facendolo discendere dalla valutazione degli ispettori, e
trascurando peraltro che l'attività valutativa degli
organi inquirenti non costituisce prova. Invero, le
argomentazioni della Corte di Appello si attagliano ugualmente ad
un rapporto di mera collaborazione ovvero ad un rapporto di
occasionale prestazione d'opera.20. Col quinto motivo,
viene dedotta violazione e falsa applicazione, a' sensi dell'art.
360, n. 3, c.p.c., degli artt. 2222 c.c., 10 ed 11 della l.r.
Toscana n. 28/1993, 3 del d.l. n. 433/1992 convertito con
modificazioni nella l. n. 14/1993, 115 c.p.c. e carenza di
motivazione: spettava all'INPS provare la sussistenza di rapporti
di lavoro subordinati, mentre nella specie si è in
presenza al più di rapporti di collaborazione
autonoma.21. Il motivo è assorbito; valgono per
esso le considerazioni svolte a proposito del motivo quarto.22.
Col sesto motivo, si censura la sentenza di appello per
violazione e falsa applicazione, a sensi dell'art. 360, n. 3,
c.p.c., degli artt. 2094 c.c., 1 e 5 del r.d.l. n. 680/1938, 3
della l. n. 379/1955 e carenza di motivazione, sotto il profilo
che, una volta accertata la sussistenza di un rapporto di lavoro
tra comune e anziano, la legittimazione ad esigere la
contribuzione sarebbe spettata all'ENPAS, ora INPDAP.23.
Il motivo è assorbito dall'accoglimento dei motivi che
precedono.24. Col primo motivo del ricorso, il ricorrente
deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell'art. 360, n.
3, c.p.c., degli artt. 434, 414, 415, 154, 437 c.p.c. ed omessa
motivazione, poiché la Corte di Appello ha concesso
"termine" all'INPS per produrre o riprodurre i verbali
ispettivi ed ha prorogato tale termine nonostante l'opposizione
del comune, finché ha consentito all'appellante INPS di
produrre i verbali in questione in vista dell'udienza di
discussione.25. Il motivo è assorbito
dall'accoglimento del ricorso nel merito.26. La sentenza
impugnata deve pertanto essere cassata. La causa, non risultando
necessari ulteriori accertamenti in fatto, può essere
decisa nel merito mediante il rigetto dell'appello proposto
avverso la sentenza di primo grado, la quale diviene in tal modo
definitiva. Giusti motivi, in relazione all'opinabilità
della materia del contendere, alla complessità della
ricostruzione in fatto, alla presenza di diverse fonti normative,
al diverso esito nei vari gradi ed al comportamento processuale
delle parti, consigliano la compensazione integrale delle spese
del giudizio di cassazione e di quelle di appello.
P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione accoglie il
ricorso; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito,
rigetta l'appello avverso la sentenza di primo grado. Compensa le
spese del giudizio di appello e di quello di cassazione.
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