SENTENZA DELLA CORTE
(Quarta Sezione)
29 ottobre 2009
«Inadempimento
di uno Stato – Appalti pubblici di lavori – Direttiva
93/37/CEE – Contratto tra un ente pubblico e un’impresa
privata vertente sulla locazione, al primo, di sale di esposizione
fieristica che la seconda dovrà erigere – Retribuzione
dell’impresa privata tramite il versamento di un canone di
locazione mensile per 30 anni»
Nella causa C 536/07,
avente ad oggetto il
ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE,
proposto il 30 novembre 2007,
Commissione delle
Comunità europee, rappresentata dai sigg. D. Kukovec
e R. Sauer, in qualità di agenti, con domicilio eletto in
Lussemburgo,
ricorrente,
contro
Repubblica federale di
Germania, rappresentata dai sigg. M. Lumma e J. Möller,
in qualità di agenti, assistiti dall’avv. H. J. Prieß,
Rechtsanwalt, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
LA CORTE (Quarta
Sezione),
composta dal
sig. K. Lenaerts, presidente della Terza Sezione, facente
funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla
sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász
(relatore), G. Arestis e J. Malenovský, giudici,
avvocato generale:
sig.ra V. Trstenjak
cancelliere: sig. N.
Nanchev, amministratore
vista la fase scritta
del procedimento e in seguito all’udienza del 25 marzo 2009,
sentite le conclusioni
dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 4
giugno 2009,
ha pronunciato la
seguente
Sentenza
1 Col
presente ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede
alla Corte di dichiarare che, avendo il Comune di Colonia concluso il
6 agosto 2004 con la società immobiliare Köln Messe 15
bis 18 GbR, divenuta società immobiliare Köln Messe 8-11
GbR (in prosieguo: la «GKM GbR»), un contratto
intitolato «contratto di affitto avente ad oggetto la locazione
di un terreno con quattro sale di esposizione fieristica» senza
aver indetto un bando di gara a livello europeo come previsto dalle
disposizioni dell’art. 7 della direttiva del Consiglio 14
giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54),
nel combinato disposto con l’art. 11 di quest’ultima,
la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi
ad essa incombenti in forza di tali disposizioni.
La normativa
comunitaria
2 L’art. 1
della direttiva 93/37 così dispone:
«Ai fini della
presente direttiva:
a) gli
“appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo
oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e
un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b),
aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione
e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di
cui all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c)
oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera
rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione
aggiudicatrice;
b) si
considerano “amministrazioni aggiudicatrici” (…),
gli enti pubblici territoriali (…)
(…)
c) s’intende
per “opera” il risultato di un insieme di lavori edilizi
o di genio civile che di per sé esplichi una funzione
economica o tecnica;
(…)».
3 L’art. 6
della stessa direttiva prevede quanto segue:
«1. La presente
direttiva si applica:
a) agli
appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto
dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore al
controvalore in ECU di 5 000 000 di DSP;
(…)».
4 Il
successivo art. 7, nn. 2 e 3, elenca i casi in cui le
amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di
lavori mediante la procedura negoziata. In tal senso, in forza del
n. 3, lett. b), di tale articolo, le amministrazioni
aggiudicatici possono ricorrere alla detta procedura «per i
lavori la cui esecuzione, per motivi tecnici, artistici o inerenti
alla tutela dei diritti d’esclusiva, può essere affidata
unicamente ad un imprenditore determinato».
5 Ai
sensi del n. 4 di detto art. 7:
«In tutti gli
altri casi, le amministrazioni aggiudicatrici attribuiscono gli
appalti di lavori mediante la procedura aperta o la procedura
ristretta».
6 L’art. 11
della direttiva 93/37 enuncia gli obblighi di pubblicità cui
sono soggette, in particolare, le amministrazioni aggiudicatrici che
devono ricorrere alla procedura aperta o alla procedura ristretta al
fine di attribuire gli appalti di lavori.
7 Infine,
l’art. 1 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), così
dispone:
«Ai fini della
presente direttiva s’intendono per:
a) “appalti
pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso
stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed
un’amministrazione aggiudicatrice, ad esclusione:
(…)
iii) dei contratti
aventi per oggetto l’acquisizione o la locazione, qualunque
siano le relative modalità finanziarie, di terreni, edifici
esistenti o altri immobili, o riguardanti comunque diritti inerenti a
tali beni immobiliari; tuttavia, i contratti di servizi finanziari
conclusi parallelamente, preventivamente o successivamente al
contratto di acquisizione o di affitto, qualunque ne sia la forma,
rientrano nel campo di applicazione della presente direttiva;
(…)».
L’operazione
controversa e la fase precontenziosa
8 La
KölnMesse GmbH (in prosieguo: la «KölnMesse») è
una società privata detenuta al 79,02% dal Comune di Colonia e
al 20% dal Land Nordrhein-Westfalen (Renania
settentrionale-Vestfalia), ove il restante 0,98% è ripartito
tra diverse camere e associazioni. Il suo oggetto consiste
nell’organizzazione di fiere ed esposizioni intese alla
promozione dell’industria, del commercio e dell’artigianato.
9 Il
18 dicembre 2003 la KölnMesse vendeva alla GKM GbR, società
di investimenti privata, un terreno per la costruzione di quattro
sale di esposizione fieristica per un importo pari a EUR 67,4
milioni. Al contratto di vendita di tale terreno veniva integrato un
piano urbanistico.
10 Il
6 agosto 2004 il Comune di Colonia e la GKM GbR concludevano un
contratto intitolato «contratto di affitto avente ad oggetto la
locazione di un terreno con quattro sale di esposizione fieristica»,
con il quale la seconda concedeva al primo, per una durata di 30
anni, il godimento di detto terreno nonché degli erigendi
edifici a fronte di un canone mensile pari a EUR 1,725 milioni; i
primi tredici mesi erano esenti dal canone. Le parti convengono nel
designare detto contratto come il «contratto principale».
In base a quest’ultimo, la GKM GbR si è impegnata
ad attuare opere di qualità quantomeno media e a cederle al
Comune di Colonia, conformemente alle prescrizioni ivi specificate
relative alle loro dimensioni, alla loro natura e al loro
allestimento. Quest’ultimo era definito negli atti della
licenza edilizia del Comune di Colonia. In base alle stime della
KölnMesse e non contestate dalla Commissione, le spese di
costruzione di tali opere sono ammontate a circa EUR 235 milioni.
11 Con
contratto 11 agosto 2004, intitolato «contratto di sublocazione
di un terreno con quattro sale di esposizione fieristica», i
cui termini sono in larga misura identici a quelli del contratto
principale, il Comune di Colonia concedeva alla KölnMesse il
godimento degli erigendi edifici descritti nel contratto principale.
L’11 e il 16 agosto 2004, i detti due enti stipulavano un
accordo definito «di esecuzione del contratto di sublocazione»,
con il quale il Comune di Colonia conferiva alla KölnMesse ogni
potere per l’esercizio di tutti i suoi diritti e l’adempimento
di tutti i suoi obblighi nei confronti della GKM GbR. La
KölnMesse doveva altresì garantire l’integrale
esecuzione del contratto principale da parte della GKM GbR in
diretta collaborazione con la KölnMesse.
12 Le
parti convengono nel valutare il corrispettivo dovuto dal Comune di
Colonia alla GKM GbR in base al contratto principale, vale a
dire i canoni mensili da versare per il periodo di 30 anni del
contratto, nell’importo totale di circa EUR 600 milioni.
13 Conformemente
a quanto affermato dalla Repubblica federale di Germania, le sale di
esposizione fieristica venivano ultimate e consegnate al Comune di
Colonia quale locatario principale il 1° dicembre 2005.
14 Il
7 settembre 2005 alla Commissione perveniva una denuncia secondo la
quale l’operazione descritta supra avrebbe costituito un
appalto pubblico di lavori attribuito senza rispettare le norme
comunitarie applicabili.
15 Con
lettera 19 dicembre 2005 la Commissione intimava alla Repubblica
federale di Germania di presentare osservazioni al riguardo.
16 Con
lettera 15 febbraio 2006 la Repubblica federale di Germania faceva
valere che la KölnMesse non è un’amministrazione
aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), della
direttiva 93/37, ragion per cui l’operazione di cui trattasi
non rientrerebbe nel diritto comunitario degli appalti pubblici. A
tale lettera era allegata una copia dello statuto della KölnMesse.
17 Il
4 luglio 2006 la Commissione inviava alla Repubblica federale di
Germania una lettera di diffida complementare con la quale essa
richiedeva la trasmissione dei contratti conclusi nell’ambito
dell’operazione controversa nonché qualunque altro
documento e informazione pertinente.
18 Con
lettera 8 settembre 2006 la Repubblica federale di Germania insisteva
sulla propria posizione secondo la quale l’operazione
controversa non rientrerebbe nel diritto comunitario degli appalti
pubblici e trasmetteva alla Commissione, senza gli allegati, i
contratti menzionati supra ai punti 10 e 11.
19 Con
lettera 18 ottobre 2006 la Commissione inviava alla Repubblica
federale di Germania un parere motivato con il quale essa intimava a
quest’ultima di conformarsi agli obblighi derivanti dalle norme
comunitarie in materia di appalti pubblici nel termine di due mesi a
decorrere dal ricevimento del parere medesimo.
20 Con
lettera 12 dicembre 2006 la Repubblica federale di Germania
contestava nuovamente l’esistenza di un’infrazione al
diritto comunitario degli appalti pubblici, sostenendo inoltre che,
in ogni caso, il ricorso per inadempimento non fosse ricevibile,
atteso che il 1° dicembre 2005, vale a dire già prima
dell’invio della lettera di diffida, la costruzione delle sale
di esposizione fieristica era stata ultimata e queste ultime erano
state consegnate al Comune di Colonia.
21 A
seguito di tale presa di posizione, la Commissione ha deciso di
proporre il presente ricorso.
Sul ricorso
Sulla
ricevibilità
22 La
Repubblica federale di Germania solleva un’eccezione
d’irricevibilità basata sul fatto che alla scadenza del
termine fissato nel parere motivato, ossia il 18 dicembre 2006, il
contratto di cui trattasi avrebbe cessato di produrre effetti
giuridici, in quanto la costruzione delle opere previste dal ricorso
si era conclusa già da lungo tempo. A tale riguardo, la
Repubblica federale di Germania rimanda ad un verbale di consegna
(«Übernahmeprotokoll») concluso, dopo tre giorni di
trattative, il 30 novembre 2005, vale a dire, quindi, ancor prima
dell’emanazione della lettera di diffida, tra il Comune di
Colonia e la GKM GbR, il che dimostrerebbe che le opere di cui
trattasi sono state validamente cedute dalla seconda e accettate dal
primo in tale data. Tali opere, d’altronde, sarebbero state
utilizzate secondo la loro destinazione a decorrere dal mese di
gennaio 2006. Il 16 gennaio 2006, infatti, nei locali interessati, si
sarebbe tenuta l’inaugurazione ufficiale della fiera
internazionale del mobile.
23 Al
riguardo occorre ricordare che, conformemente alla giurisprudenza
costante della Corte in materia di appalti pubblici, un ricorso per
inadempimento è irricevibile se, alla data di scadenza del
termine fissato nel parere motivato, il contratto in questione aveva
esaurito già tutti i suoi effetti (v., tra l’altro,
sentenze 2 giugno 2005, causa C 394/02, Commissione/Grecia,
Racc. pag. I 4713, punto 18, e la giurisprudenza ivi
citata, nonché 11 ottobre 2007, causa C 237/05,
Commissione/Grecia, Racc. pag. I 8203, punto 29).
24 Nella
specie, si deve pertanto verificare se, alla data di scadenza del
termine fissato nel parere motivato, ossia il 18 dicembre 2006, il
contratto di cui trattasi fosse, quantomeno in parte, in fase di
esecuzione o se, invece, esso fosse già stato interamente
eseguito in modo da aver esaurito i suoi effetti.
25 Con
i termini «contratto in questione» o, conformemente ad
un’altra formulazione utilizzata nella giurisprudenza, «appalto
controverso» (v., per esempio, sentenza 10 aprile 2003, cause
riunite C 20/01 e C 28/01, Commissione/Germania,
Racc. pag. I 3609, punto 33, e la giurisprudenza ivi
citata), la Corte considera l’operazione di cui trattasi nel
suo insieme, inserita nel suo contesto generale e in funzione delle
sue caratteristiche di fondo.
26 Nella
fattispecie, è pacifico che l’operazione che lega il
Comune di Colonia alla GKM GbR e alla KölnMesse avesse
quale obiettivo finale quello di mettere a disposizione di
quest’ultima società, controllata in misura largamente
maggioritaria dal Comune di Colonia, per un lungo periodo, le sale di
esposizione che sarebbero state costruite dalla GKM GbR. Allo
stesso tempo, il Comune di Colonia s’impegnava nei confronti
della GKM GbR, tramite un contratto di locazione, a versare
mensilmente a quest’ultima una certa somma di denaro a titolo
di canone, ove tale trasferimento di fondi era in realtà
destinato al finanziamento della costruzione delle opere di cui
trattasi, come, del resto, ammette la Repubblica federale di
Germania.
27 Lo
scopo e le modalità di esecuzione di tale operazione
risultano, in particolare, dal contratto di locazione cosiddetto
«principale», concluso il 6 agosto 2004, con il quale la
GKM GbR si è impegnata a costruire le opere conformemente
alle prescrizioni dettagliate del Comune di Colonia, ai fini della
loro locazione, nonché dal contratto di sublocazione e
dall’«accordo di esecuzione del contratto di
sublocazione», con i quali il Comune di Colonia ha concesso
alla KölnMesse il godimento delle opere erigende.
28 L’operazione
in esame comporta pertanto una componente «costruzione» e
una componente «locazione» o «finanziamento».
A tale riguardo, indipendentemente dal fatto di accertare quale sia
l’elemento preponderante o l’obiettivo principale di tale
operazione e se il Comune di Colonia abbia agito semplicemente come
garante nei confronti della GKM GbR, cosa il cui esame riguarda
il merito della causa, si deve rilevare che tali diversi componenti
dell’operazione costituiscono un insieme indissociabile.
Infatti, la costruzione delle opere, come concepita ed eseguita, non
avrebbe avuto senso in mancanza del contratto di locazione, e
quest’ultimo non avrebbe potuto avere esistenza autonoma senza
la futura realizzazione delle opere, come prevista in detto
contratto. Di conseguenza, non può essere accolta la tesi
della Repubblica federale di Germania secondo la quale il contratto
principale conterrebbe parti rilevanti e parti non rilevanti o neutre
in relazione al presente ricorso.
29 Pertanto,
ai fini della valutazione della ricevibilità del ricorso,
l’operazione di cui trattasi deve essere considerata nel suo
insieme e in funzione di tutti i suoi parametri e componenti.
30 In
tal senso, il contratto in oggetto, vale a dire l’operazione
controversa considerata nel suo insieme, non aveva esaurito tutti i
suoi effetti alla data di scadenza del termine fissato nel parere
motivato per il fatto che la costruzione delle opere di cui trattasi
era conclusa. Infatti, in tale data, l’elemento «locazione»
dell’operazione continuava a produrre i suoi effetti.
31 Alla
luce delle suesposte considerazioni si deve ritenere che il ricorso
della Commissione sia ricevibile.
Nel merito
Argomenti delle
parti
32 La
Commissione fa valere che tra la KölnMesse e la GKM GbR non
esiste alcun rapporto contrattuale, né diritti od obblighi.
Secondo la Commissione, l’ente da prendere in considerazione
nella specie quale parte contraente della GKM GbR è solo
il Comune di Colonia. Infatti, in forza del contratto principale,
sarebbe unicamente quest’ultimo ad aver assunto veri e propri
impegni nei confronti della GKM GbR. Peraltro, la KölnMesse
non avrebbe potuto realizzare un siffatto progetto di costruzione
senza l’intervento del Comune di Colonia e la GKM GbR non
avrebbe accettato la realizzazione di detto progetto senza la
copertura finanziaria di quest’ultima. Inoltre, la KölnMesse
non sarebbe divenuta debitrice della GKM GbR.
33 Per
quanto riguarda la natura giuridica dell’operazione di cui
trattasi, la Commissione sostiene che quest’ultima costituisce
un appalto pubblico di lavori. Essa, infatti, rileva, in primo luogo,
che il Comune di Colonia, amministrazione aggiudicatrice in quanto
ente territoriale, ha concluso per iscritto un contratto a titolo
oneroso con la GKM GbR, che ha agito in qualità
d’imprenditore, per la realizzazione da parte di quest’ultima
di opere di un valore ampiamente superiore alla soglia prevista dalle
norme comunitarie, opere che dovevano essere messe a disposizione
dell’amministrazione aggiudicatrice. In secondo luogo, riguardo
all’oggetto dell’operazione, la realizzazione delle opere
in esame, le quali erano destinate esclusivamente all’organizzazione
di fiere, non risulterebbe dall’iniziativa propria della
GKM GbR. Dal contratto principale emergerebbe altresì che
tali opere sono state eseguite conformemente alle dettagliate
prescrizioni imposte dal Comune di Colonia, non costituendo queste
ultime una mera descrizione dell’allestimento nell’ambito
di un contratto di locazione. Di conseguenza, si tratterebbe, nella
specie, della realizzazione di opere rispondenti alle esigenze
specificate dall’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi
dell’art. 1, lett. a), ultima parte del periodo,
della direttiva 93/37.
34 La
Commissione deduce che questa conclusione non può essere
inficiata dal fatto che il contratto principale comprende altresì
elementi propri di un contratto di locazione, vale a dire la cessione
del godimento delle opere a fronte di versamenti rateizzati che
costituirebbero la remunerazione della costruzione di tali opere.
Infatti, non si potrebbe distinguere tra una parte «lavori»
del contratto e una parte «locazione» o «finanziamento»
del medesimo, nel senso che la prima parte ricadrebbe nella direttiva
93/37 e la seconda, in quanto prestazione di servizi, nella direttiva
92/50. In ogni caso, ricorda la Commissione, conformemente alla
giurisprudenza della Corte, è l’oggetto principale del
contratto a determinare la sua qualificazione e tale oggetto
principale è, nella specie, la realizzazione di un’opera.
35 La
Commissione, in ultimo luogo, rileva che, in base alla giurisprudenza
della Corte, la questione se il Comune di Colonia stesso avesse
l’intenzione di utilizzare esso stesso l’erigenda opera
ovvero se esso intendesse metterla a disposizione di un terzo è
irrilevante ai fini della qualificazione dell’operazione di cui
trattasi come appalto pubblico di lavori, al pari della questione se
il detto comune sarà proprietario del terreno e delle sale di
esposizione alla scadenza del contratto principale. La Commissione
conclude che il Comune di Colonia, pertanto, avrebbe dovuto avviare
una procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi
conformemente alle disposizioni degli artt. 7, n. 4, e 11
della direttiva 93/37.
36 La
Repubblica federale di Germania replica che l’unico ente che,
nel caso di specie, viene in considerazione quale parte contraente
della GKM GbR è la KölnMesse, considerato che, in
realtà, sono queste due società ad essere legate dal
rapporto contrattuale principale. Infatti, nel contesto di una
valutazione funzionale della situazione complessiva, solo la
KölnMesse sarebbe il conduttore e la GKM GbR il locatore,
attraverso il contratto di sublocazione, il quale sarebbe stato
previsto e concluso contemporaneamente al contratto principale e
formulato in modo sostanzialmente identico a quest’ultimo, e
con il quale tutti i diritti e gli obblighi risultanti dal contratto
principale sarebbero stati trasferiti alla KölnMesse.
37 Inoltre,
sarebbe la KölnMesse che, allo scopo di prendere in locazione le
sale di esposizione erigende su un terreno di sua proprietà,
avrebbe previsto e realizzato l’operazione di cui trattasi, e
sarebbe in definitiva essa che avrebbe il godimento delle opere in
questione e che, a tale titolo, verserebbe la remunerazione
convenuta. L’assenza di legami contrattuali diretti tra la
KölnMesse e la GKM GbR risulta dall’operazione
triangolare per la quale si è optato da un punto di vista
funzionale, ove il Comune di Colonia sarebbe stato integrato nei
rapporti contrattuali tra i due primi enti in quanto garante e non
come debitore in solido.
38 La
Repubblica federale di Germania, di conseguenza, ritiene che solo la
KölnMesse, in quanto reale parte contraente della GKM GbR,
e non il Comune di Colonia avrebbe dovuto essere valutata sotto il
profilo dei criteri in funzione dei quali viene accertato se un ente
rientri nella nozione di «amministrazione aggiudicatrice»,
ai fini dell’eventuale applicazione delle norme comunitarie in
materia di appalti pubblici. Il ricorso della Commissione, poiché
riguarda unicamente il detto comune, dovrebbe essere pertanto
respinto.
39 Per
quanto riguarda la natura giuridica dell’operazione in oggetto,
la Repubblica federale di Germania sostiene che il contratto concluso
tra il Comune di Colonia e la GKM GbR non costituisce un appalto
di lavori bensì solo una garanzia finanziaria, vale a dire una
convenzione accessoria alla convenzione principale conclusa tra la
GKM GbR e la KölnMesse.
40 Ai
fini della qualificazione giuridica di un appalto composto da più
elementi atti a rientrare in differenti norme comunitarie in materia
di appalti pubblici, occorrerebbe tener conto, conformemente alla
giurisprudenza della Corte, dell’oggetto principale del
contratto di cui trattasi, e, per poter ritenere che si tratti di un
appalto pubblico di lavori, sarebbe necessario che tale oggetto
consista nella realizzazione di un’opera. Tale Stato membro, al
riguardo, si riferisce alla sentenza 19 aprile 1994, causa C 331/92,
Gestión Hotelera Internacional (Racc. pag. I 1329).
Orbene, nella fattispecie, secondo la Repubblica federale di
Germania, la realizzazione di un’opera non avrebbe costituito
l’oggetto principale dei contratti. Infatti, sia il contratto
principale sia il contratto di sublocazione non sarebbero in alcun
modo «contratti di costruzione» ma, formalmente e
sostanzialmente, «contratti di locazione», nell’ambito
dei quali la parte contraente otterrebbe a titolo oneroso soltanto il
diritto di godimento sugli edifici interessati. Da un punto di vista
funzionale, la costruzione contrattuale in oggetto, con l’intervento
del Comune di Colonia, sarebbe diretta a finanziare il progetto
concepito dalla KölnMesse.
41 Il
fatto che l’oggetto principale del contratto di cui trattasi
consista nella locazione degli edifici in esame sarebbe dimostrato
altresì, da un lato, dal confronto tra il costo della
locazione per una durata di 30 anni, ossia circa EUR 600 milioni, e
il costo della costruzione di questi edifici che ammonterebbe solo a
circa EUR 235 milioni, e, dall’altro, dalla mancanza della
clausola contrattuale relativa ad un’opzione di acquisto o ad
un obbligo di riscatto riguardante gli edifici medesimi da parte del
Comune di Colonia o della KölnMesse alla scadenza della
locazione. Di conseguenza, la GKM GbR sopporterebbe in
definitiva il rischio economico dell’operazione in esame.
42 Pertanto,
secondo la Repubblica federale di Germania, a prescindere dalla
questione se l’oggetto fondamentale del contratto principale
sia un servizio di locazione o un servizio di finanziamento, si
tratterebbe di due situazioni che rientrerebbero nell’ambito di
applicazione della direttiva 92/50, la cui eventuale violazione non
costituirebbe oggetto del presente procedimento.
Giudizio della
Corte
43 Per
determinare, in primo luogo, l’ente che deve essere considerato
quale parte contraente della GKM GbR e che, in tal modo, deve
essere valutato in base ai criteri che definiscono la nozione di
amministrazione aggiudicatrice, si deve rilevare che il ricorso della
Commissione riguarda il contratto di locazione cosiddetto
«principale», concluso il 6 agosto 2004 tra il Comune di
Colonia e la GKM GbR.
44 Nonostante
tale elemento, la Repubblica federale di Germania deduce che, sotto
il profilo di una valutazione funzionale dell’operazione
complessiva, la KölnMesse costituirebbe la parte contraente
effettiva della GKM GbR ed il vero conduttore per effetto del
contratto di sublocazione. È la KölnMesse, infatti, che
avrebbe previsto e realizzato l’operazione di cui trattasi, ha,
in definitiva, il godimento delle opere in esame e versa come
corrispettivo la remunerazione convenuta.
45 Tuttavia,
è pacifico che il contratto principale del 6 agosto 2004 è
stato concluso tra la GKM GbR e il Comune di Colonia senza
alcuna menzione della KölnMesse. Va altresì rilevato che
le trattative per la conclusione di detto contratto sono state
condotte dal Comune di Colonia, in nome e per conto propri. Inoltre,
le dettagliate prescrizioni relative alla realizzazione delle opere
in questione sono state incluse in tale contratto dal Comune di
Colonia ed è solo nei confronti di quest’ultimo che la
GKM GbR ha assunto i propri impegni. Parimenti, le trattative
che hanno condotto alla stesura del verbale di consegna delle opere
in oggetto del 30 novembre 2005 sono state condotte dal Comune di
Colonia e tale verbale è stato firmato da quest’ultimo e
dalla GKM GbR, senza alcuna menzione della KölnMesse.
46 Pertanto,
la KölnMesse non appare e non interviene affatto nei rapporti
contrattuali tra la GKM GbR e il Comune di Colonia.
47 La
constatazione che non esiste alcun rapporto contrattuale tra la
KölnMesse e la GKM GbR non è messa in discussione
dal contratto di vendita, da parte della prima alla seconda, del
terreno su cui sono state edificate le opere in esame. Tale
contratto, infatti, non è pertinente nell’ambito
dell’operazione controversa, consistendo quest’ultima
nella costruzione e nella locazione di dette opere.
48 Del
pari, il contratto di sublocazione dell’11 agosto 2004 e
l’accordo di esecuzione di detto contratto, recante la stessa
data, non possono inficiare la precedente constatazione, considerato
che essi riguardano unicamente i rapporti tra la KölnMesse e il
Comune di Colonia, e restano privi di qualsivoglia rilevanza sul
piano dei rapporti contrattuali tra quest’ultimo e la GKM GbR
né su quello degli impegni reciproci da essi assunti.
49 Né
è tantomeno rilevante il fatto che, eventualmente,
l’operazione di cui trattasi sia stata inizialmente ideata
dalla KölnMesse, considerato che quest’ultima non è
affatto considerata nel contratto principale concluso con la GKM-GbR.
50 Parimenti,
è irrilevante la considerazione che le opere in questione
sarebbero destinate ad essere utilizzate per le attività della
KölnMesse, la quale avrebbe, in definitiva, il godimento delle
medesime e che, a tal titolo, verserebbe un corrispettivo mensile
(v., in tal senso, sentenza 18 gennaio 2007, causa C 220/05,
Auroux e a., Racc. pag. I 385, punti 33, 35 e
42). In tale contesto si deve rilevare, d’altronde, che dai
documenti intitolati «lettera d’intenti» dell’8
dicembre 2003 e del 14 luglio 2004, non contestati dalla Repubblica
federale di Germania, risulta che il Comune di Colonia si è
impegnato ad assumere l’onere finanziario dell’operazione
in esame nel caso in cui, successivamente al 2012, la KölnMesse
non riuscisse a far fronte ai costi dei canoni.
51 Di
conseguenza, un’interpretazione funzionale dell’operazione
controversa, come suggerita dalla Repubblica federale di Germania,
non può mettere in discussione la constatazione secondo la
quale, in base al contratto principale, il Comune di Colonia è
l’unica parte contraente della GKM GbR, considerato e
accettato in quanto tale da quest’ultima, né può
condurre a sostituire la KölnMesse al Comune di Colonia
nell’esecuzione degli impegni contrattuali di quest’ultimo.
52 Pertanto,
si deve concludere che, nel costesto dell’operazione in
oggetto, l’unica parte contraente della GKM GbR è
il Comune di Colonia. Quest’ultimo, in quanto ente
territoriale, costituisce un’amministrazione aggiudicatrice ai
sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37.
53 In
secondo luogo, occorre esaminare la questione della qualificazione
giuridica dell’operazione di cui trattasi al fine di verificare
se quest’ultima costituisca un appalto pubblico di lavori ai
sensi della normativa comunitaria.
54 A
tale riguardo, va ricordato anzitutto che, conformemente alla
giurisprudenza della Corte, tale qualificazione giuridica rientra
nell’ambito del diritto comunitario e che la qualificazione
data nel diritto nazionale non è pertinente a tal fine (v., in
tal senso, citata sentenza Auroux e a., punto 40, e la
giurisprudenza ivi citata). Parimenti, nemmeno la qualificazione di
un contratto fornita dalle parti contraenti è determinante.
55 Va
poi sottolineato che la definizione della nozione di «appalto
pubblico di lavori» contenuta nell’art. 1, lett. a),
della direttiva 93/37 include tutte le operazioni nelle quali un
contratto a titolo oneroso, indipendentemente dalla sua qualifica
formale, è concluso tra un’amministrazione
aggiudicatrice e un imprenditore, e ha ad oggetto la realizzazione,
da parte di quest’ultimo, di un’«opera» ai
sensi dell’art. 1, lett. c), della stessa direttiva.
Il criterio essenziale, a tale riguardo, è che tale opera sia
realizzata conformemente alle esigenze precisate dall’amministrazione
aggiudicatrice, essendo indifferenti i mezzi utilizzati ai fini della
realizzazione.
56 Riguardo
all’oggetto dell’operazione in esame, va rilevato che il
contratto principale concluso il 6 agosto 2004 tra il Comune di
Colonia e la GKM GbR, viene formalmente qualificato come
«contratto di locazione» e che, effettivamente, esso
contiene elementi rientranti in un contratto di locazione. Tuttavia,
è giocoforza constatare che, in tale data, la costruzione
delle opere di cui trattasi non era stata nemmeno avviata. Pertanto,
tale contratto non poteva avere come obiettivo immediato la locazione
d’immobili la cui costruzione non era ancora iniziata. In tal
senso, l’obiettivo primario di tale contratto poteva
logicamente essere solo la costruzione di dette opere che dovevano
successivamente essere messe a disposizione del Comune di Colonia
tramite un rapporto contrattuale qualificato come «contratto di
locazione».
57 Orbene,
conformemente alla giurisprudenza della Corte, qualora un contratto
contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico di lavori sia
elementi riguardanti un altro tipo di appalto, è l’oggetto
principale del contratto a determinare le norme comunitarie
applicabili.
58 Si
deve rilevare, inoltre, che le opere di cui trattasi sono state
realizzate conformemente alle prescrizioni ben dettagliate indicate
dal Comune di Colonia nel contratto principale. Da tale contratto e
dai suoi allegati risulta che dette prescrizioni, le quali si
riferiscono ad una descrizione precisa degli erigendi edifici, della
loro qualità e delle loro attrezzature, eccedono ampiamente le
consuete esigenze di un locatario in relazione ad un immobile di
nuova costruzione di una certa portata.
59 Di
conseguenza, è giocoforza concludere che l’obiettivo
primario del contratto principale era la costruzione delle sale di
esposizione in questione conformemente alle esigenze precisate dal
Comune di Colonia. Inoltre, dette sale costituiscono un’«opera»
ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva
93/37, considerato che esse sono di per sè destinate a
soddisfare una funzione economica, ed il loro valore è di gran
lunga superiore alla soglia prevista all’art. 6 della
stessa direttiva. Inoltre, tale contratto è stato concluso a
titolo oneroso, avendo la GKM GbR agito, nella specie, come
imprenditore, indipendentemente dalla circostanza che essa abbia
fatto realizzare quest’opera in subappalto (v., in tal senso,
sentenza 12 luglio 2001, causa C 399/98, Ordine degli Architetti
e a., Racc. pag. I 5409, punto 90), e il Comune
di Colonia è un’amministrazione aggiudicatrice.
Pertanto, detto contratto deve essere qualificato come appalto
pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a),
della direttiva 93/37.
60 Tale
conclusione non è rimessa in discussione dall’argomento
della Repubblica federale di Germania relativo al fatto che l’importo
totale che deve essere versato alla GKM GbR a titolo di canoni,
il quale, in definitiva, ammonterà a circa EUR 600
milioni, è assai superiore al costo della costruzione delle
opere, che è pari a circa EUR 235 milioni, il che
dimostrerebbe la prevalenza dell’elemento «servizi»
dell’operazione in oggetto.
61 Infatti,
l’elemento determinante ai fini della qualificazione di un
appalto come quello di cui trattasi è costituito dall’oggetto
principale di quest’ultimo e non dall’importo del
corrispettivo dell’imprenditore o le modalità di
pagamento di quest’ultimo. Inoltre, un raffronto diretto tra i
due summenzionati importi, considerati in cifre assolute, non è
possibile, poiché l’importo approssimativo di EUR 600
milioni verrà pagato tramite versamenti mensili rateizzati per
quasi 30 anni, mentre l’importo di EUR 235 milioni
corrisponde al valore del costo dei lavori alla loro ultimazione alla
fine dell’anno 2005. In realtà, l’importo di
EUR 600 milioni, considerato in valore attualizzato nel momento
di conclusione dei lavori, si avvicina notevolmente all’importo
di EUR 235 milioni. In ogni caso, anche se una parte di detto
importo di EUR 600 milioni dovesse rappresentare il
corrispettivo di un elemento specifico della locazione, tale parte
sarebbe necessariamente di scarsa importanza e non potrebbe influire
sulla qualificazione dell’appalto in esame.
62 Parimenti,
non è rilevante ai fini della qualificazione dell’appalto
in oggetto il fatto che il contratto principale non preveda
eventualmente un’opzione o un obbligo di riscatto da parte del
Comune di Colonia o della KölnMesse riguardante gli edifici
costruiti (v., in tal senso, citata sentenza Auroux, punto 47).
63 Alla
luce di tutte le suesposte considerazioni, si deve concludere che il
contratto principale del 6 agosto 2004, considerato nel contesto
generale dell’operazione di cui trattasi, costituisce un
appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a),
della direttiva 93/37, il quale avrebbe dovuto essere aggiudicato
conformemente alle norme degli artt. 7, n. 4, e 11 della
direttiva stessa. Il ricorso della Commissione dev’essere
quindi accolto.
64 Pertanto,
si deve rilevare che, avendo il Comune di Colonia concluso con la
GKM GbR il contratto del 6 agosto 2004 senza applicare la
procedura di aggiudicazione di appalto di cui alle disposizioni degli
artt. 7, n. 4, e 11 della direttiva 93/37, la Repubblica
federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa
incombenti in forza di tali disposizioni.
Sulle spese
65 Ai
sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di
procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne
è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ha chiesto
la condanna della Repubblica federale di Germania, che è
risultata soccombente, quest’ultima va condannata alle spese.
Per questi motivi, la
Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:
1) Avendo
il Comune di Colonia concluso con la società immobiliare Köln
Messe 15 bis 18 GbR, divenuta società immobiliare Köln
Messe 8-11 GbR, il contratto del 6 agosto 2004 senza applicare la
procedura di aggiudicazione di appalto di cui alle disposizioni degli
artt. 7, n. 4, e 11 della direttiva del Consiglio 14 giugno
1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, la Repubblica federale di Germania è
venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tali
disposizioni.
2) La
Repubblica federale di Germania è condannata alle spese.
Firme
Lingua processuale: il
tedesco.
