Soci ed amministratori di
società: contribuzione alla gestione commercianti ed alla gestione separata
1.
La normativa vigente.
2.
La posizione dell’INPS
3.
L’interpretazione della
giurisprudenza
4.
Conclusione.
1.
La normativa vigente
La vicenda in esame trova la sua origine normativa nell’art. 1, comma 203
e seguenti della L. 662/1996 che recita:
“203. Il primo comma dell'articolo 29 della legge 3
giugno 1975 n. 160, è sostituito dal seguente:
"L’obbligo di iscrizione nella gestione
assicurativa degli esercenti attività commerciali di cui alla legge 22 luglio
1966 n. 613, e successive modificazioni ed integrazioni, sussiste per i
soggetti che siano in possesso dei seguenti requisiti:
a) siano titolari o gestori in proprio di imprese
che, a prescindere dal numero dei dipendenti, siano organizzate e/o dirette
prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia, ivi
compresi i parenti e gli affini entro il terzo grado, ovvero siano familiari
coadiutori preposti al punto di vendita;
b) abbiano la piena responsabilità dell'impresa ed
assumano tutti gli oneri ed i rischi relativi alla sua gestione. Tale requisito
non è richiesto per i familiari coadiutori preposti al punto di vendita nonché
per i soci di società a responsabilità limitata;
c) partecipino personalmente al lavoro aziendale con
carattere di abitualità e prevalenza;
d) siano in possesso, ove previsto da leggi o
regolamenti, di licenze o autorizzazioni e/o siano iscritti in albi, registri o
ruoli.
…
208. Qualora i soggetti di cui ai precedenti commi
esercitino contemporaneamente, anche in un'unica impresa, varie attività
autonome assoggettabili a diverse forme di assicurazione obbligatoria per
l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti, sono iscritti nell'assicurazione
prevista per l'attività alla quale gli stessi dedicano personalmente la loro
opera professionale in misura prevalente. Spetta all'Istituto nazionale della
previdenza sociale decidere sulla iscrizione nell'assicurazione corrispondente
all'attività prevalente. Avverso tale decisione, il soggetto interessato può
proporre ricorso, entro 90 giorni dalla notifica del provvedimento, al
consiglio di amministrazione dell'Istituto, il quale decide in via definitiva,
sentiti i comitati amministratori delle rispettive gestioni pensionistiche”.
In buona sostanza l’art. 1, comma 203 e seguenti della L. 662/1996, a
partire dal 1 gennaio 1997, modifica i requisiti soggettivi necessari che
rendono obbligatoria l’iscrizione nella gestione previdenziale commercianti,
estendendo tra l’altro per la prima volta l’obbligazione contributiva in
capo anche ai soci della società a responsabilità limitata per i quali non è
necessario il requisito della piena responsabilità dell’impresa e l’assunzione
degli oneri ed i rischi relativi alla sua gestione come per gli altri esercenti
attività commerciali.
Ricordiamo che in precedenza, l’art. 2, comma 26 della L. 335/1995, aveva
istituito la gestione separata disponendo che:
“A decorrere dal 1° gennaio 1996, sono tenuti all’iscrizione presso una
apposita Gestione separata, presso l'INPS, e finalizzata all’estensione
dell’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia ed i
superstiti, i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non
esclusiva, attività di lavoro autonomo, di cui al comma 1 dell’articolo 49
del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente
della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni ed
integrazioni, nonché i titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa,
di cui al comma 2, lettera a), dell’articolo 49 del medesimo testo unico e gli
incaricati alla vendita a domicilio di cui all'articolo 36 della legge 11
giugno 1971 n. 426”.
Ai sensi della citata normativa, e per quanto oggi ci interessa, a partire
dal 1 gennaio 1996 gli amministratori delle società sono obbligati alla
iscrizione alla Gestione separata presso l’INPS, pagando una contribuzione
inizialmente del 10%, la cui base imponibile è costituita dagli emolumenti
percepiti, che, almeno allora, erano classificati ai fini fiscali nell’ambito
dei redditi derivanti da lavoro autonomo, mentre oggi sono classificati
nell’ambito dei redditi assimilati al lavoro dipendente, con aliquote
contributive dovute all’INPS molto vicine a quelle della Gestione commercianti
sia pure con una ripartizione della contribuzione dovute per 2/3 a carico del
committente e 1/3 a carico del lavoratore autonomo e con un imponibile massimo
prestabilito.
Lo scopo evidente e dichiarato della istituzione della gestione separata
presso l’INPS era quella di attrarre a sé ampie fasce di reddito prima esenti
da contribuzione, ambito individuato generalmente nel lavoro autonomo per il
quale non esisteva alcuna forma di contribuzione previdenziale di tipo generale
e ciò anche in attuazione dei precetti generalmente previsti dall’art. 38 della
nostra Costituzione.
2.
La posizione dell’INPS.
Sin da subito ci si è posti la domanda se l’amministratore delle società
a responsabilità limitata, che svolga la propria attività non solo abituale ma
anche prevalente a favore della società rappresentata e fosse pure socio di
tale società (società avente le caratteristiche previste dalla nuova
formulazione dell'articolo 29 della legge 3 giugno 1975 n. 160), questi fosse
pure obbligato alla contemporanea iscrizione alla Gestione commercianti (e ciò
ovviamente a partire dal 1 gennaio 1997).
La questione ha creato un notevole dibattito, a tutt’oggi non sopito,
visto che sulla vicenda non si è ancora pronunciata la Cassazione, mentre i
Giudici di merito hanno espresso un orientamento tutt’altro che univoco.
Naturalmente perché vi sia tale coincidenza è necessario restringere il
campo della indagine alle S.r.l. ed in particolare ai soci di tale tipo di
società che svolgano contemporaneamente la funzione di amministratori
percependo per quest’ultima attività un qualche emolumento.
Il problema non si pone ovviamente per altre tipologie di società per le
quali o non è prevista la contribuzione obbligatoria dei soci alla gestione
commercianti (p. es. le Società per azioni o in accomandita per azioni) o
comunque non sussista l’obbligo di iscrizione alla gestione commercianti
difettando i requisiti organizzativo – dimensionali previsti per la iscrizione
all’INPS, requisiti, come detto, innovati dalla L. 662/1996.
Facciamo notare che, almeno inizialmente, la contribuzione previdenziale
era abbastanza differente nel quantum (aliquota del 10% contro una ben
superiore - oggi la differenza si è notevolmente attenuata, fino a sparire),
sia la base imponibile contributiva (costituita dal reddito determinato secondo
le regole proprie dei redditi da lavoro autonomo prima, oggi dei redditi
assimilati al lavoro dipendente) nella Gestione separata.
Nel caso dei soci invece l’imponibile previdenziale viene determinato in
percentuale al reddito di impresa spettante, tenendo presente che il versamento
viene contenuto nei limiti di un minimo ed un massimo predeterminato.
A seguito delle novità introdotte dalla precitata normativa, l’INPS ha,
sin da subito, ritenuto possano concorrere in capo al medesimo soggetto, tanto
l’iscrizione alla gestione commercianti, quanto a quella separata.
In effetti con circolare n. 25 del 7 febbraio 1997, n. 215 del 9 ottobre
1998, n. 32 del 18 febbraio 1999, nonché con messaggio n. 14905 del 14 gennaio
1999, l’Istituto ha stabilito – e conseguentemente ha ispirato la propria
azione amministrativa – ritenendo assoggettabili alla contribuzione prevista
per la gestione commercianti, l’attività dei soci che prestino in modo abituale
e prevalente la loro attività al lavoro aziendale.
Ma tale iscrizione, ha chiarito l’INPS, non è incompatibile con la
contemporanea iscrizione alla gestione separata in quanto la previsione
contenuta nel comma 208, art. 1 L. 662/1996 (iscrizione nell'assicurazione
prevista per l’attività alla quale gli stessi dedicano personalmente la loro
opera professionale in misura prevalente) non sia estendibile alla Gestione
separata in quanto i presupposti per l’iscrizione a tale gestione sono
diversi – in sostanza non omogenei - da quelli previsti per la iscrizione nelle
gestioni commercianti ed artigiani (o lavoratori dipendenti), alle quali
invece, sì, è applicabile il requisito della prevalenza previsto dal comma 208.
Di qui il contenzioso giunto nelle aule dei Tribunali.
3. L’interpretazione giurisprudenziale.
Il contenzioso che è sorto, in principalità verte, come detto, sulla
legittimità della contemporanea doppia iscrizione alla gestione commercianti ed
alla gestione separata da parte degli
amministratori di una società a responsabilità limitata di cui sono
contemporaneamente soci e presso la quale svolgono la loro attività di
amministratori con abitualità “e
prevalenza”.
Secondo l’orientamento favorevole alla interpretazione propugnata
dall’INPS, tale conclusione si fonda su di un dato testuale, il comma
208, art. 1 della L. 662/1996.
Ricordiamo che tale comma prevede che “i soggetti di cui ai precedenti
commi esercitino contemporaneamente, anche in un’unica impresa, varie
attività autonome assoggettabili a diverse forme di assicurazione obbligatoria
per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti, sono iscritti nell’assicurazione
prevista per l’attività alla quale gli stessi dedicano personalmente la loro
opera professionale in misura prevalente”.
Tale norma, secondo questo orientamento, è direttamente riferibile, alla
sola gestione commercianti - ed artigiani - (di qui il riferimento “ai soggetti di cui ai commi precedenti” come
testualmente prevede il comma 208)e tale interpretazione non crea alcuna
preclusione di principio alla contemporanea iscrizione nella gestione separata,
visto che i commi precedenti al 208, per l’appunto si riferiscono alle sole
gestioni commercianti (ed artigiani).
A giudizio di chi segue tale orientamento esiste pure un ulteriore dato testuale
a suffragio di tale posizione: l’art. 59 comma 16 della L. 449/97 dispone
l’aumento della aliquota contributiva dovuta a favore della gestione separata,
distinguendone l’ammontare dovuto ad esempio nel caso in cui il lavoratore
autonomo sia o meno iscritto ad altra contribuzione previdenziale obbligatoria.
Per effetto di tale distinzione ne conseguirebbe la legittimità della
interpretazione secondo cui è possibile la contemporanea iscrizione sia alla
Gestione separata quanto ad altra Gestione.
L’interpretazione viene poi confermata e rafforzata da un dato normativo sistematico,
in quanto il giudizio di prevalenza richiesto dal comma 208, può essere
astrattamente assunto solo nel caso di attività tra di loro omogenee
(come le prestazioni rese da un soggetto quale artigiano o commerciante),
mentre tale giudizio non è possibile nel caso di attività fondate su
presupposti contrattuali, giuridici, e financo previdenziali, del tutto differenti.
Tale conclusione viene sostenuta in quanto l’obbligazione contributiva
nella gestione separata sorge non tanto in virtù di una funzione svolta in modo
abituale (non viene richiesta la prevalenza o l’esclusività), ma anche perché
l’effettivo pagamento della contribuzione è condizionato dalla percezione di un
compenso derivante da attività puntualmente previste e disciplinate nel mandato
conferito dalla assemblea sociale all’amministratore (o meglio dalla esistenza
effettiva di un reddito assimilato alla attività di lavoro dipendente); non
esistono in altre parole contribuzioni minime, ma solo massime, il cui
pagamento fa carico per la gran parte al committente, non certo all’assicurato
e di fatto alla fin fine l’unico presupposto è costituito dalla corresponsione
dell’emolumento all’amministratore.
Al contrario l’obbligazione contributiva della gestione commercianti è
percentualmente rapportata al reddito di impresa e contenuta entro limiti
minimi e massimi. Quindi ad esempio in assenza di reddito la contribuzione è
comunque dovuta nel limite minimo prefissato, al contrario di quanto previsto
nella gestione separata.
Tale principio viene accolto da molti giudici di merito, ad esempio da
Tribunale di Vicenza 9 giugno 2004 n. 198, Tribunale di Vicenza 4 maggio 2004
n. 187, Tribunale di Verona, 11 aprile 2003 n. 154, Corte di appello di Genova,
10 giugno 2004 n. 1413, Corte di Appello di Milano, 21 gennaio 2003 n. 68,
Tribunale di Milano 11 luglio 2001 n. 2255.
Il diverso orientamento, seguito sempre dalla giurisprudenza di merito
(Tribunale di Piacenza 12 novembre 2002 n. 217, Tribunale di Piacenza 27 marzo
2003 n. 70, Tribunale di Brescia, 16 maggio 2002 n. 394, Tribunale di Verona, 4
marzo 2004 n. 519) pur partendo dal medesimo dato testuale, ritiene che il
comma 208 dell’art. 1 L. 662/1996 contenga una previsione di tipo assoluto e
non altrimenti interpretabile: l’esercizio abituale di una qualsiasi
attività di lavoro autonomo (il dato
testuale fa infatti riferimento a varie attività autonome, svolte abitualmente,
senza ulteriori specificazioni), con conseguente iscrizione alla
appropriata gestione previdenziale IVS presso l’INPS, preclude la contemporanea
iscrizione ad altra gestione.
Peraltro l’argomentazione secondo la quale l’art. 59 comma 16 della L.
449/97, che come detto differenzia le aliquote contributive a secondo che
l’iscritto alla Gestione separata sia o meno iscritto al altre Gestioni
previdenziali obbligatorie, costituisca dato testuale decisivo per confermare
la diversa tesi, viene in realtà riferibile a gestioni diverse da quella
Commercianti.
Quindi se l’attività di amministratore è abituale (e, alla fin fine
prevalente) con conseguente iscrizione nella Gestione separata, ciò
precluderebbe la contemporanea iscrizione alla gestione commercianti anche se
questo amministratore, pur essendo socio venisse a svolgere attività operativo
/ esecutive a favore della medesima società.
Secondo tale orientamento una doppia contemporanea iscrizione
costituirebbe, a fronte di una attività prestata nella sostanza a favore dello
stesso soggetto, una assurda duplicazione che la legge non ha previsto, anzi
escluso, visto che lo scopo delle norme sopra indicate era quello di dare una
assicurazione pensionistica (estensione in via generale la assicurazione IVS) a
chi prima ne era privo, ma non certo duplicarne la posizione.
Alla luce di questo orientamento si ritiene che qualsiasi attività
prevista nel mandato conferito all’amministratore – indipendentemente dalle
caratteristiche amministrative vere e proprie ovvero meramente esecutive o di
lavoro – se prevalente, precluda l’analoga contemporanea iscrizione
nella gestione commercianti.
Ciò presuppone, nei fatti, una indagine del Giudice in ordine
all’attività svolta dall’amministratore / socio per verificare se esista una
effettiva corrispondenza tra quanto delegato dalla società e quanto
effettivamente svolto o se questi svolga anche altre attività non espressamente
ricomprese all’interno dei compiti assegnati in qualità di amministratore ed
eventualmente valutarne la loro prevalenza rispetto alla attività di
amministratore.
Tale ultimo aspetto (l’analisi delle attività svolte
dall’amministratore in fatto), per la verità viene pure tenuto presente dalla
giurisprudenza – ad esempio del Tribunale di Vicenza – che ritiene possibile la
contemporanea doppia iscrizione alle due Gestioni.
Il Tribunale di Vicenza ritiene infatti necessaria
una indagine di fatto per verificare se di volta in volta sussistano i
presupposti previsti per l’iscrizione alla Gestione Commercianti, così come
stabiliti dalla nuova formulazione dell’art. 1, comma 203 L. 662/1996 che
emenda il primo comma dell'articolo 29 della legge 3 giungo 1975 n. 160
(titolarità o gestione in proprio di imprese che, a prescindere dal numero dei
dipendenti, siano organizzate e/o dirette prevalentemente con il lavoro proprio
e dei componenti la famiglia, ivi compresi i parenti e gli affini entro il
terzo grado, ovvero siano familiari coadiutori preposti al punto di vendita;
partecipazione personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualità e
prevalenza; possesso, ove previsto da leggi o regolamenti, di licenze o
autorizzazioni e/o siano iscritti in albi, registri o ruoli).
A conclusione di siffatta indagine c’è che distingue
tra attività gestoria vera e propria (compito
precipuo dell’amministratore) ed attività meramente operativa / esecutiva (propria del socio), per accogliere o
respingere la domanda giudiziale, senza però formulare un giudizio di
prevalenza, ritenuto in radice inammissibile con riguardo alla Gestione
separata.
Al contrario l’orientamento contrario alle tesi INPS
l’unica e possibile analisi riguarda la qualità della attività svolta in fatto,
indipendentemente se questa sia amministrativa vera e propria o piuttosto
operativa, rapportando il proprio giudizio finale al contenuto concreto del
mandato conferito all’amministratore dalla assemblea dei soci –
indipendentemente dal suo contenuto - ed eventualmente la prevalenza
dell’attività svolta rispetto ad altre svolte in azienda in qualità di socio.
4.
Conclusione.
L’art. 1 comma 208 della L. 662/1996 costituisce
dato normativo tutt’altro che inequivoco: è necessario ripensare alla finalità
precipua della norma che è quella di dare una copertura assicurativa a chi non
la possiede, non certo di raddoppiare l’eventuale copertura!
Ma ciò passa per una necessaria revisione, ad opera
del legislatore, dell’art. 2 comma 26 e seguenti della L. 335/1995 e quindi in
buona sostanza agganciando i requisiti per la iscrizione alla gestione separata
ai requisiti tradizionalmente previsti per qualsiasi lavoratore autonomo, abitualità,
ma soprattutto prevalenza, contribuzione con un minimo predeterminato.
Solo così facendo sarà possibile eliminare un
contenzioso che sicuramente non era nell’animo del legislatore la cui
intenzione, dichiarata, era di dare una copertura assicurativa ai soggetti che
ne erano sprovvisti e nulla più.
Sia consentita una conclusione: tra gli orientamenti
oggi esistenti, pare preferibile quello che ritiene essenziale la verifica ad
opera del Giudice tra l’attività dedotta nel mandato conferito all’amministratore
corrisponda con quella da lui effettivamente svolta.
Se tale attività esaurisce nei fatti le mansioni
effettive dell’amministratore è d’uopo concludere per la sua iscrizione nella
gestione separata, qualsiasi siano le mansioni delegate.
Non trova, di per sé, fondamento alcuno distinguere
tra attività amministrativa e attività esecutiva perché il compito
dell’amministratore è di svolgere e rendicontare ai soci quanto a lui
effettivamente delegato, ciò che in realtà conta è a che titolo l’opera viene prestata,
e nulla più.
Ne consegue che il fulcro principale dell’indagine
deve partire innanzitutto dalla delega di poteri attribuita all’amministratore.
Di certo è che questo tipo di indagine, specie nei
casi in cui il mandato – come spesso avviene nelle società di dimensioni
modeste – sia piuttosto ampio, risulta in fatto inutile risolvere in via di
principio la legittimità di una contemporanea doppia iscrizione in quanto
all’amministratore viene spesso conferita una delega amplissima che spazia
dalle decisioni fondamentali a quelle di più basso profilo.
Questo tipo di conclusione peraltro mostra in tutta la sua evidenza, la
necessità di emendare per via legislativa i presupposti per la iscrizione alla
Gestione separata, anche se allo stato esistono più elementi a favore,
piuttosto che contro, la tesi per la quale che ritiene ammissibile la
contemporanea doppia iscrizione di cui abbiamo parlato.
