L'accesso di un atto amministrativo smarrito
(A cura di Mauro Di Fresco)
T.A.R. Lazio, Sezione III-bis n. 13132 del 18.12.09
Mauro Di Fresco/Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I
La massima giurisprudenziale prende spunto dalla richiesta di accesso di una nota disciplinare redatta da una caposala nei riguardi di un O.T.A. e sottoscritta, quali testimoni, da tre infermieri tra cui il ricorrente in epigrafe.
La nota disciplinare era stata portata a conoscenza dell’O.T.A. che aveva minacciato azioni legali in opposizione alla eventuale contestazione di addebito che avrebbe dovuto scaturire dalla suddetta nota disciplinare.
La caposala, probabilmente timorosa delle azioni legali minacciate dalla destinataria dell’atto, aveva deciso di non comunicare il fatto contestato (nel caso di specie l’omessa pulizia della cucina di reparto) al direttore del dipartimento.
Comunque, anche in memoria del contenuto della nota sottoscritta, uno degli infermieri che aveva sottoscritto la nota de qua, aveva richiesto, ex L. 07.08.90 n. 241, l’ostensione dell’atto sia al direttore del dipartimento che al direttore generale dell’azienda nosocomiale.
Solo il direttore del dipartimento aveva riscontrato nei termini la richiesta, dichiarando di non conoscerne l’esistenza.
Proposto ricorso ex art. 25 L. n. 241/90 e difeso in proprio ai sensi dell’art. 4, L. n. 205 del 20.07.00, l’azienda resistente si costituiva con ben due avvocati deducendo il rigetto della domanda giudiziale in quanto l’atto era inesistente.
Il T.A.R. ha accolto il ragionamento logico-giuridico esposto dall’infermiere pur dichiarando la domanda inammissibile nei termini che seguono:
contrariamente a quanto sostenuto dall’azienda ospedaliera, il diritto dell’infermiere di pretendere la visione e la copia della nota disciplinare redatta dalla caposala sottoscritta dall’infermiere medesimo, benché interessata e destinataria sia una terza persona, sussiste. L’interesse dell’infermiere è concreto, attuale e diretto perché indispensabile per tutelare eventuali diritti soggettivi in vista di una potenziale azione giudiziaria intrapresa dalla destinataria. Il fatto di aver sottoscritto un documento amministrativo, legittima l’infermiere ad ottenerne una copia in quanto ha partecipato, pur se come testimone, alla formazione del documento.
essendo l’interesse dell’infermiere, ictu oculi, giuridicamente rilevante e venendo in rilievo diritti soggettivi, il diritto di accesso non può essere in nessun modo vincolato dalla chiamata del controinteressato cioè, in questo caso, dall’O.T.A. perché nessun altro diritto terzo può prevalere su diritti soggettivi di altri.
la dichiarazione resa dall’Azienda in udienza e cioè che l’atto non è stato rinvenuto perché “smarrito dalla caposala”, rende l’atto inesistente e quindi impedisce al ricorrente di ottenerne una copia; da qui deve dichiararsi inammissibile il ricorso per inesistenza dell’atto.
la dichiarazione aziendale di inesistenza dell’atto è insuperabile e inopponibile; vige la presunzione di verità.
il riscontro della richiesta di accesso documentale da parte del direttore del dipartimento, e non del direttore generale, soddisfa la previsione legislativa per cui il ricorso è improponibile.
CRITICHE ALLA SENTENZA
Pur soddisfatto di aver finalmente sancito il diritto dell’infermiere di poter accedere agli atti redatti dalla coordinatrice infermieristica, ci sono alcuni gravi rilievi illogici che si devono contestare perché l’infermiere (e il cittadino in generale) dovrebbe conseguire in maniera soddisfacente l’interesse sottesso la richiesta di accesso. In primo luogo se il T.A.R. riconosce il diritto di accesso di un documento, secondo me è irrilevante se esso sia o meno esistente; difatti non si potrebbe acclarare il diritto di accesso di un documento inesistente quindi va da se che una volta accertato il diritto di accesso di un determinato atto, si presuma che esso sia esistente. In poche parole, la ricognizione di esistenza o meno di un atto amministrativo, dovrebbe essere preliminare all’accertamento del diritto di accesso.
Nel caso di specie, comunque, il T.A.R. non avrebbe dovuto dichiarare il documento de quo “inesistente” perché è andato smarrito e non distrutto (e quindi potrebbe rinvenirsi in futuro, come ho giustamente sostenuto davanti il T.A.R.).
L’istituto dell’inesistenza qualifica il documento come non documento cioè un atto che per la mancanza o per la incompletezza di requisiti minimi richiesti dall’ordinamento amministrativo non può essere definito tale. L'inesistenza è determinata da un difetto di forma o di sostanza così palese che si deve escludere l'esistenza giuridica perché non può produrre effetti sul piano legale.
La nota disciplinare de qua era, invece, esistente e perfetta nel senso che non era viziata né sotto il profilo formale né in quello sostanziale, semplicemente la caposala non l’ha trasmessa agli organi competenti per il prosieguo dell’azione disciplinare.
Invece per il T.A.R. non c’è differenza tra un documento smarrito e un documento distrutto, tutte e due sono inesistenti.
La seconda assurdità sta nel fatto che la nota è stata smarrita, potrebbe essere rinvenuta in futuro ma il T.A.R., dichiarando il ricorso inammissibile, ha fatto perdere di efficacia il diritto di pretenderne una copia qualora in futuro ricomparisse; anzi, l’azienda ospedaliera non sarà obbligata ad informare il ricorrente nel caso la nota ricompaia.
Dichiarando l’atto inesistente, il T.A.R. permette all’ospedale di non informare l’infermiere se in futuro l’atto dovesse ricomparire, anzi, secondo il T.A.R., nel caso in cui l’atto dovesse ricomparire, il ricorrente potrà rinnovare la richiesta di accesso; il problema sta nel fatto che nessuno è obbligato ad informare l’infermiere se il documento dovesse ritornare nella disponibilità dell’amministrazione.
Terza e più grave assurdità, si conferisce alle aziende ospedaliere il potere di dichiarare in udienza lo smarrimento dell’atto per essere automaticamente esentate dal dovere di renderlo ostensibile. In questo modo le aziende ospedaliere e ogni altra persona obbligata a rendere trasparente la propria attività, può essere impunemente esentata da tale obbligo se dichiara di aver smarrito l’atto che avrebbe dovuto custodire e conservare.
In conclusione il T.A.R. ha conferito alla P.A. la licenza di non rendere conto ai cittadini delle proprie attività pubbliche perché basta dire che il documento richiesto è andato smarrito!
Roma 22.01.2010
Dott. Mauro Di Fresco
LaPrevidenza.it, 18/02/2010
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