N. 19611/2010 REG.SEN.


N. 08322/2009 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA


IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio


(Sezione Terza)


ha pronunciato la presente


SENTENZA


Sul ricorso numero di registro generale 8322 del 2009, proposto da:

Antonio Romano, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Romano, Antonio Romano, Eduardo Romano, con domicilio eletto presso Ennio Luponio in Roma, via M. Mercati, 51;



contro


Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, Universita' degli Studi Federico II di Napoli, rappresentati e difesi dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Seconda Università Studi Napoli, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Napolitano, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50;



per l'annullamento


previa sospensione dell'efficacia,


- del decreto del Rettore della Seconda Università degli studi di Napoli n. 2365 del 12 ottobre 2009, con il quale è stata respinta la richiesta di permanenza in servizio per un biennio ed è stata disposta la cessazione dal servizio a decorrere dal 1 novembre 2009;


- della deliberazione del Consiglio della Facoltà di medicina del 22 luglio 2009, con la quale è stato espresso a maggioranza parere non favorevole al mantenimento in servizio;


- della deliberazione n. 4 del 25 febbraio 2009 del Consiglio di Amministrazione di ateneo, con la quale sono stati approvati i criteri di applicazione dell’art. 72 comma 7 d.l. 112/2008;


- della circolare rettorale prot. 10312 del 16 marzo 2009 relativa a detti criteri;


- degli atti preordinati, connessi e consequenziali, ivi compresa la nota prot. 33938 del 29 settembre 2009, con la quale sono stati comunicati i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta.





Visto il ricorso con i relativi allegati;


Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;


Visto l'atto di costituzione in giudizio di Universita' degli Studi Federico II di Napoli;


Visto l'atto di costituzione in giudizio di Seconda Università Studi Napoli;


Viste le memorie difensive;


Visti tutti gli atti della causa;


Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 marzo 2010 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO


Il professore ricorrente ha proposto domanda di prolungamento biennale del servizio ai sensi dell’allora vigente art 16 del d.lgs n° 503 del 1992, il 26-6-2008.


A seguito della modifica dell’art 16 da parte dell’art 72 comma 7 del d.l n° 112 del 2008 convertito nella legge n° 133 del 2008, l’Università con delibera del Senato accademico del 25-2 -2009 e il Consiglio di Amministrazione con delibera in pari data dettavano i criteri per l’applicazione della nuova disciplina. In particolare, le delibere prevedevano la possibilità del prolungamento del servizio per i professori che non avessero raggiunto l’anzianità contributiva di trenta cinque anni di contributi; oppure nelle ipotesi di carenza assoluta della competenza nelle strutture didattiche e scientifiche; o di posizione di responsabilità connessa all’attività scientifico didattica; o di impegno didattico scientifico sulla base di comprovate esigenze derivanti dall’applicazione del d.m. 270/04 e dei corsi attivati ai sensi del d.m. 509/09.


Il Consiglio di Facoltà, nella seduta del 22-7-2009 si esprimeva in senso contrario alla permanenza in servizio del prof. R., non sussistendo i requisiti indicati dal Senato accademico; in particolare è stata esaminata la posizione contributiva, superiore ai trenta cinque anni di contributi; rispetto alla carenza nelle strutture didattiche e scientifiche, è stata valutata la situazione del SSD Med 30 “malattie dell’apparato visivo” , con due professori di prima fascia; quattro di seconda fascia e quattordici ricercatori; con riferimento al pensionamento di altro docente di prima fascia, si affermava “potrebbe risultare la carenza in questo settore, ma le competenze di un professore di prima fascia possono essere compensate dai quattro professori di seconda fascia” ; quanto alla posizione di coordinatore della scuola di specializzazione in oftalmologia per l’anno 2009-2010, il Consiglio di facoltà affermava la fungibilità delle relative funzioni, potendo essere rivestita da professori di prima e seconda fascia ed essendo la posizione di responsabilità comunque caratterizzata da lavoro di gruppo ; infine in relazione alla valutazione delle esigenze didattiche non indispensabili all’offerta formativa della facoltà.


Pertanto, con decreto rettorale n° 2365 del 12-10-2009 è stata disposta la cessazione dal servizio.


Avverso tale provvedimento, avverso la delibera del Consiglio di Facoltà, avverso del delibere del Senato e del Consiglio di Amministrazione è stato proposto il ricorso per i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione dell’art 72 commi 7 e 9 del d.l. n° 112 del 25-6-2008 conv. nella legge n° 133 del 2008; erroneità dei presupposti, travisamento; difetto di motivazione.


Violazione e falsa applicazione dei criteri stabiliti dal Senato accademico e dal Consiglio di Amministrazione;


alla camera di consiglio dell’11-11-2009 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.


Alla udienza pubblica del 3-3-2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione


DIRITTO


L’art 16 del d.Lgs. n° 503 del 30-12-1992, nel testo modificato dall’art 72 comma 7 del d.l. n° 112 del 25-6-1998 convertito dalla legge n° 133 del 6-8-2008, ha previsto che il prolungamento biennale del servizio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo sia possibile solo in caso l'amministrazione accolga la richiesta “in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali”, “in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente andamento dei servizi”. La domanda di trattenimento va presentata all'amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento.


Dal dato testuale della norma risulta evidente che il prolungamento biennale del servizio non è più una facoltà dell’impiegato sottoposta solo ad una atto della sua volontà, la domanda di trattenimento; ma è stata attribuita una facoltà all’Amministrazione di appartenenza di valutare, discrezionalmente, se accettare la domanda di prolungamento del servizio o meno.


Tale esercizio di potere discrezionale è limitato dalla norma alla valutazione di specifici presupposti, alcuni legati ai profili organizzativi generali dell’amministrazione, “in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali”; gli altri alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente, “in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente andamento dei servizi”.


La norma, come detto, richiede anche una disamina relativa alla posizione del singolo dipendente, sia in relazione alla sua specifica esperienza sia in relazione al servizio svolto. E’ evidente che tali valutazioni vadano effettuate in considerazione della specifica professionalità del dipendente pubblico che presenta la domanda di prolungamento biennale del servizio. Pertanto, nel caso dei professori universitari si deve tener conto della particolarità della attività svolta, di insegnamento e di ricerca; tali aspetti devono, dunque, essere oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione, se ad esempio siano in corso programmi di ricerca non suscettibili di immediata interruzione o corsi di insegnamento non facilmente sostituibili (T.A.R Lazio Roma, sez. III, 26 ottobre 2009, n. 10428).


Il potere discrezionale deve poi essere esercitato secondo i consueti canoni della logicità e della ragionevolezza. Ciò anche quando l’Amministrazione limiti la propria discrezionalità fissando criteri generali per autovincolare l’esercizio del successivo potere discrezionale.


La Seconda Università di Napoli ha dettato criteri che non appaiono manifestamente illogici e irragionevoli, in quanto sono riferiti a tutti gli aspetti dell’attività di un professore universitario, sia didattica che scientifica e alle esigenze organizzative della Amministrazione ( carenza assoluta nelle strutture didattiche e scientifiche); la stessa Università, in conformità alla esigenza di garantire l’efficiente andamento dei servizi, ha poi , fatto riferimento alla posizione di responsabilità connessa all’attività didattico-scientifica.


Peraltro, andando poi ad operare la specifica valutazione del docente, tali criteri non sono stati concretamente rispettati.


Infatti, per la valutazione della carenza nelle strutture didattiche e scientifiche si dà atto della esistenza nel settore scientifico disciplinare del prof Romano ( med 30) della presenza di altri due professori di prima fascia, quattro di seconda fascia e quattordici ricercatori, poi, in relazione alla circostanza del pensionamento di un altro docente di prima fascia si afferma che tali funzioni possono essere svolte anche dai docenti di seconda fascia. Tale valutazione, di per sé non manifestamente illogica e irragionevole, è priva, peraltro, di contenuto sostanziale ovvero non fa riferimento ad alcuna circostanza di fatto, quale ad esempio lo svolgimento di uno specifico corso o le ore complessive di insegnamento; inoltre, è stata ripetuta nel decreto rettorale, nonostante la esplicita richiesta del preside della Facoltà e del direttore del Dipartimento di oftalmologia di concedere il trattenimento in servizio in considerazione del pensionamento di altro docente di prima fascia.


La medesima valutazione della presenza dei professori di seconda fascia è oggetto di considerazione anche rispetto al criterio della posizione di responsabilità connessa all’attività scientifico-didattica della Facoltà.


L’Università, nell’esercizio della propria discrezionalità, aveva fissato tale criterio; pur rivestendo il prof Romano l’incarico di coordinatore della scuola di specializzazione per un anno , il Consiglio di facoltà afferma che tale incarico, del quale evidentemente non si dubita che costituisca una posizione di responsabilità connessa all’attività didattico-scientifica, può essere rivestito da professori di prima e seconda fascia e che è comunque fungibile.


E’ evidente che tale affermazione non comporta alcuna valutazione dello specifico incarico di responsabilità ricoperto né della nomina già formalizzata. Qualsiasi incarico nell’ambito della Amministrazione può essere considerato fungibile; la Università aveva, nell’esercizio della propria discrezionalità, indicato il criterio della posizione di responsabilità connessa all’attività didattico-scientifica. Non è contestato che l’incarico di coordinatore della scuola di specializzazione abbia tali caratteristiche di responsabilità. Tale criterio risulta di vuoto contenuto se riferito solo alla fungibilità delle funzioni svolte.


L’Amministrazione avrebbe dovuto valutare, secondo i criteri che la stessa si era data, sia la necessità della continuità dello svolgimento di tale incarico in relazione alle esigenze funzionali della stessa amministrazione, cui fa riferimento l’art 72 comma 7 del d.l. n° 133 del 2008, sia in relazione all’aspettativa qualificata del professore alla conclusione dell’incarico di direttore delle scuola di specializzazione.


Tali esigenze avrebbero potuto essere soddisfatte anche con un prolungamento solo annuale del servizio del professore Romano fino alla conclusione dell’incarico di coordinatore della scuola di specializzazione.


Sotto tali profili il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento del provvedimento impugnato, nei limiti di cui in motivazione.


L’accoglimento per tali motivi di ricorso comporta l’assorbimento delle altre censure.


In considerazione della novità della questione, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.


P.Q.M.


Il Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti di cui in motivazione.


Spese compensate.


Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.


Così deciso in Roma nella camere di consiglio dei giorni 3 marzo e 26 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:




Domenico Lundini, Presidente FF


Giuseppe Sapone, Consigliere


Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA


Il 21/06/2010


(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)


IL SEGRETARIO