Successione di leggi penali nel tempo con particolare riferimento alla recidiva e alla prescrizione.

Giuseppe De Luca, Avvocato e Segretario Comunale Generale


Il nostro ordinamento giuridico riconosce come principio fondante quello di irretroattività della legge. Tale principio è sancito dall’articolo 25 della Carta Costituzionale in una disposizione che, pur essendo principalmente rivolta alla retroattività della legge penale, ciò non dimeno lo presuppone e lo contiene.

Il divieto di irretroattività, tuttavia, assurge a norma di rango costituzionale solo con riferimento alla legge penale.

Diversamente tale principio può soffrire talune eccezioni in altri settori ordinamentali. Per questi infatti il divieto di irretroattività è consacrato in disposizioni di grado inferiore a quello costituzionale: l’art 11 delle disposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile, stabilisce infatti che la legge non può disporre che per l’avvenire; e trattandosi di legge ordinaria non è infrequente rintracciare in ambito civilistico l’adozione di norme retroattive ogni qualvolta il legislatore lo ritenga opportuno; pur prospettandosi, nel caso, problemi di diritto intertemporale laddove la novella nulla disponga  a riguardo. Sul punto l’orientamento rilevante in dottrina e giurisprudenza fa riferimento alla teoria del cosidetto “fatto compiuto” per giustificare la non incisione dei diritti quesiti nel frattempo radicatisi. Altre eccezioni possono trovarsi nel diritto amministrativo, laddove l’ossequio al principio di matrice giurisprudenziale “tempus regit actum” può venir meno nel caso di leggi eccezionali o tributarie disponenti per il passato.

Ancora, in ambito giuslavoristico, l’irretroattività può risultare cedevole nel caso di contrattazione collettiva di lavoro, potendo, la stessa, stabilire per la sua efficacia una data anteriore a quella di pubblicazione del contratto, purchè non preceda quella della stipulazione.

In diritto penale, come accennato, il principio di irretroattività delle norme si radica a livello costituzionale attraverso l’articolo 25 della Carta Fondamentale. La disposizione in parola trova applicazione nelle norme codicistiche di cui agli articoli 1 e 2 c.p.: l’articolo 1 sancisce il principio di legalità e tassatività, prevedendo che nessuno possa essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalle legge; l’articolo 2 disciplina invece la successione delle norme penali nel tempo, ribadendo, al primo comma, quanto già solennemente affermato dalla Costituzione: e cioè che nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.

Il secondo comma dell’articolo 2 prende invece in esame una caratteristica peculiare della legislazione in materia: ovverossia la cosidetta non ultrattività delle norme penali nel tempo: nessuno infatti può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali. Quello della non ultrattività della legge penale è un tema assai delicato, ove emergono, in tutta evidenza, scelte di politica legislativa a carattere special preventivo: si reputa infatti non necessiti più di essere rieducato colui il quale abbia compiuto azioni non più contrassegnate da disvalore.

Non può tuttavia sottacersi, a parere di chi scrive, un’istanza di segno contrario che muova da queste considerazioni: chi aveva consumato un reato non più esistente, aveva ciò nondimeno dimostrato una palese insensibilità ai valori ordinamentali, avendone violato le leggi.

Il quarto comma dell’articolo 2 c.p. stabilisce invece che qualora la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Trattasi di una chiara applicazione del favor rei, che ha tuttavia suscitato notevoli problemi interpretativi ogni qualvolta se ne è dovuto indagare il reale spettro di operatività: a tale riflessione non sfuggono novelle legislative in materia di recidiva e prescrizione.

La disciplina della recidiva di cui agli articoli 99 e seguenti del codice penale è il risultato delle modifiche al testo originario da ultimo apportate dalla legge 25/05.

E’ innanzitutto da escludersi che il legislatore della riforma abbia inteso procedere ad una parziale abolitio criminis; potrà invece parlarsi a tale riguardo, di modifiche che non hanno inciso negativamente la tutela dei beni giuridici sottesi alla fattispecie, così potendosi prospettare, per converso, quella che viene usualmente definita come abrogatio sine abolizione.

La nuova normativa, dunque, si pone nel solco della continuità con quella precedente e a tutela di quegli stessi interessi e beni giuridici sottesi alla vecchia disciplina. Ci sono, tuttavia, delle evidenti diversità di trattamento; tanto, con riferimento a taluni elementi specializzanti rispetto alla normativa pregressa: scompare il generico riferimento al reato per far posto alla sottoposizione ed aumento di pena da infliggere solo per chi sia stato condannato per delitto non colposo e ne commette un altro. Anche le pene e i possibili aumenti delle stesse hanno conosciuto un generale ripensamento. Tali novità rendono particolarmente delicata l’attività dell’interprete nell’applicazione dei principi dettati dal predetto articolo 2 c.p. in tema di successione di leggi penali; in particolare si dovrà valutare quali siano le disposizioni più favorevoli al reo da rintracciare tra la pregressa disciplina e quella attuale. Al riguardo il giudice non può precindere dalla valutazione del caso concreto, nel senso che il punto di partenza sarà la fattispecie delittuosa concretamante ascritta all’imputato. Ed infatti la scelta tra le vecchie e le nuove disposizioni sarà legata al fatto che il giudice intenda esercitare la facoltà offerte dalla nuova norma sia in termini di facoltativa sottoposizione alla misura (il recidivo “può” essere sottoposto - art 99 c.p.) sia in termini di possibile aumento di pena (la pena “può” essere aumentata - art 99 co 2 c.p.) Solo una volta effettuata tale ponderazione sarà possibile muoversi all’interno delle diverse cornici edittali.

Il favor rei va quindi esercitato tenendo conto di tutte le condizioni di procedibilità e circostanze che il giudice intenda applicare al caso concreto. Anche un complessivo inasprimento sanzionatorio, attraverso l’innalzamento del massimo della pena, non esclude che la nuova legge sia qualificata come più favorevole ogni qualvolta l’interprete intenda applicare al caso concreto il minimo edittale, che, per converso, potrebbe aver subito sorte diversa attraverso l’ abbassamento dello stesso. E d’altronde, come evidenzia la riforma in tema di recidiva, le scelte del legislatore possono contemperare istanze di segno diverso: si pensi al fatto che la nuova disciplina sulla recidiva presenta elementi di mitigazione dell’intervento punitivo ove lo si lega alle sole fattispecie non colpose nonché all’esercizio dell’applicazione facoltativa delle disposizioni; per converso si nota un complessivo innalzamento dei limiti edittali. Non a caso le azioni in materia di recidiva semplice, aggravata o reiterata, sono state tradizionalmente legate al contemperamento delle istanze generalpreventive con quelle di tipo specialpreventivo.

Problemi di diverso tipo ha invece posto la successione delle leggi relativamente alla prescrizione.

Qui si è innanzitutto assistito al tentativo, da parte del legislatore, di agevolare l’applicazione della riforma attraverso la previsione di una specifica disciplina di carattere intertemporale.

Sembra, tuttavia, che il rimedio sia stato peggiore del male. Nel testo originariamente risultante a seguito delle modifiche apportate dalla legge 251/05 era infatti previsto che, se per effetto delle nuove disposizioni i termini di prescrizione fossero risultati più brevi, le stesse sarebbero state applicabili ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della legge; ad esclusione, però dei processi già pendenti in primo grado ove vi fosse stata la dichiarazione di apertura del dibattimento.

Prima la dottrina, e poi la giurisprudenza, hanno infatti manifestato dubbi sulla costituzionalità della disposizione, evidenziando l’irragionevolezza del riferimento alla dichiarazione di apertura del dibattimento. Se, effettivamente, sarebbe stato più logico fissare la linea spartiacque fissandola in maniera diversa, ad esempio più ragionevolmente legandola ad un momento meno casuale come quello del promovimento dell’azione penale, può tuttavia osservarsi, almeno a parere di chi scrive, che l’indicazione della dichiarazione di apertura del dibattimento appartenesse all’ambito della discrezionalità politico-legislativa. Tale discrezionalità, a meno di non apparire manifestatamente illogica o irragionevole, non dovrebbe di norma poter essere incisa dal negativo vaglio di costituzionalità: può infatti osservarsi che, in definitiva, la norma precedente fissava pur sempre un limite valido per tutti, per tal motivo non risultando lesi i principi di eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge (art 3 Cost.) o quello del giudice naturale precostituito per legge (art 25 Cost).

Di diverso avviso è stata invece la Consulta che ha dichiarato costituzionalmente illegittima la disposizione di cui all’art 100 legge 251/05 con riferimento all’inciso sopra esaminato; salvando invece il riferimento ai processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di Cassazione.

Altro elemento di riflessione è stato quello concernente il carattere stesso della riforma del 2005. Ci si è interrogati sulla possibilità che i contenuti della riforma fossero tali da connotare le nuove norme come disposizioni a valenza processuale, in quanto tali sottratte alla pedissequa applicazione dell’art 26, trovando, invece, spazio il principio della cosidetta perpetuatio jurisdictionis: tale principio radica infatti la giurisdizione e la competenza con riferimento alla legge vigente, non avendo rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della stessa.

Anche in tema di prescrizione la scelta della legge più favorevole seguirà l’individuazione da parte del giudice della fattispecie delittuosa concretamente ascrivibile al reo.

Nella versione emendata dalla Consulta, si prevede che se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse, si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della legge, ad esclusione dei processi già pendenti in grado di appello o avanti la Corte di Cassazione.

Nell’analisi della successione di leggi penali e nello scrutinio dei diversi commi dell’art 2 c.p. vanno infine menzionati gli ultimi due capoversi, pur se non applicabili alle disposizioni in materia di recidiva e prescrizione. Il quarto comma dell’art 2 sottrae alla disciplina sulle successioni delle leggi quelle eccezionali o temporanee: la ratio sottesa è quella di evitare che nell’ esercizio del favor rei trovino spazio disposizioni giustificate solo da una situazione particolare e temporalmente circoscritta, della cui eventuale mitezza sanzionatoria non sarebbe giusto fruire al di fuori dei tempi considerati. Suscita invece non poche perplessità il quinto ed ultimo comma dell’art 2 c.p. che, con una norma di chiusura, stabilisce che le disposizioni dell’articolo in parola si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge, e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti. La norma è peraltro di stringente attualità se si pensa all’ormai inveterato abuso della decretazione d’urgenza ex art 77 Cost; un fenomeno sempre più dilagante malgrado i regolamenti di Camera e Senato impediscano la riproposizione di decreti aventi lo stesso contenuto di quelli non convertiti in legge. Nel caso di specie il legislatore ha ritenuto di non sottrarre al’applicazione del favor rei disposizioni promananti dall’organo esecutivo laddove non resistenti al successivo vaglio del Parlamento. Non può infatti sottacersi la possibilità di un “colpo di spugna” dell’esecutivo contenente disposizioni di particolare favore rispetto a taluni reati. Meno realistica, ma astrattamente possibile, appare invece l’ipotesi che, nel pur breve termine di vigenza del decreto, ci si affretti a compiere le azioni delittuose per ipotesi scriminate o attenuate, quanto a risposta sanzionatoria, dal decreto legge. Non a caso, d’altronde, la Consulta ha quanto meno sottratto la decretazione d’urgenza non ratificata all’applicazione del principio di non ultrattività della legge penale nel tempo: tanto attraverso la dichiarazione di illegittimità dell’ultimo comma art 2 c.p. nella parte in cui rendeva applicabile alle ipotesi da esso previste le disposizioni contenute nel comma 2 dello stesso articolo. La Consulta tuttavia non è andata oltre. Allo stato, pertanto, come accennato, rimangono applicabili alla decretazione d’urgenza non ratificata o emendata in sede di conversione, le disposizioni contenute nel comma 4 art 2 in tema di legge più favorevole