LA RIFORMA FORNERO E L’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

(Dr.ssa Silvana Toriello)

PREMESSA

Apriamo con questo contributo una serie di riflessioni sull’approccio che la Riforma Fornero ha avuto al lavoro autonomo.

L’associazione in partecipazione è il contratto col quale un soggetto, definito associante, attribuisce ad un altro, associato, la partecipazione agli utili dell’impresa o di singoli affari, come corrispettivo di un certo apporto che può consistere in una somma di denaro, nel godimento di un bene, ma anche nello svolgimento di una prestazione di lavoro (artt. 2549-2554 c.c).Nel caso in cui l’associato si obblighi ad effettuare un'attività di lavoro vi possono essere elementi di affinità con il lavoro subordinato dal quale però l’associazione in partecipazione deve essere ben distinta. Tale tipologia contrattuale, infatti, rientra nei cd. rapporti associativi e l’eventuale svolgimento di una prestazione di lavoro è di regola una conseguenza stessa del vincolo associativo.Nel lavoro subordinato, invece, 1'attivita lavorativa è eseguita in ragione di un contratto di scambio, articolato in due obbligazioni principali o controprestazioni (la prestazione del lavoratore e. la retribuzione del datore).Inoltre, elemento peculiare dell'associazione in partecipazione è il coinvolgimento diretto dell'associato alle fortune dell’impresa: l’associato assume su di sè un rischio economico e il pericolo della non necessaria corrispondenza tra apporto lavorativo e corrispettivo pattuito', inoltre, esercita un controllo sull’andamento dell’impresa o dell’affare. Tali caratteristiche fanno si, quindi, che vengano a mancare gli elementi indispensabili per l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato (eterodirezione ed estraneità all’organizzazione e al profitto derivante dall’attività) e per l’applicazione della relativa disciplina.

LE NOVITÀ DELLA RIFORMA

Si è spesso verificato che, a fronte di un formale rapporto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro, si nascondesse in realtà un rapporto di lavoro subordinato.E’ proprio paventando questo rischio che la riforma Fornero (art. 1, co. 28-31) è intervenuta in materia, nell'intento di reprimere condotte elusive della legge dissimulanti rapporti di lavoro sostanzialmente subordinati, ma privi delle relative garanzie. L’articolo 28 comma 1 della Riforma Fornero introduce all’articolo 2549 del codice civile un ulteriore e finale comma  secondo il quale “1'apporto dell'associato consiste anche in una prestazione di lavoro, il numero degli associati impegnati in una medesima attività non puo essere superiore a 3, indipendentemente dal numero degli associanti . La limitazione numerica non vale se gli associati sono legati all’associante da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o di affinità entro il secondo. In caso di violazione del divieto di cui al presente comma  il rapporto con tutti gli associati il cui apporto consiste anche in una prestazione di lavoro si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato.” Questo è sicuramente l’elemento centrale della riforma in tema di associazione in partecipazione. Con la riforma Fornero per la prima volta all’istituto dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro è data dignità codicistica . Ciò avviene in un ambito  in cui si tende a limutarrne l’utilizzo.

L’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE CON APPORTO DI LAVORO

Il contratto ha carattere bilaterale.Numerose sono le sentenze della Cassazione intervenute a  Le parti del rapporto sono il soggetto associante e colui che apporta anche ed asclusivamente lavoro. In relazione alla distinzione fra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell'associato e contratto di lavoro subordinato, la giurisprudenza di Cassazione ha affermato che bisogna accertare se lo schema negoziale pattuito abbia davvero caratterizzato la prestazione lavorativa o se questa si sia svolta con lo schema della subordinazione (cfr., tra le altre, Cass. 24 febbraio 2011, n. 4524, in banca dati De Jure). La dottrina riconosceva la possibilità che l’apporto dell’associato potesse consistere, oltre che nel conferimento di beni, anche nella prestazione di un.opera ed in particolare di un.attività lavorativa.

L’ASSOCIANTE

Il Ministero delle finanze, con risoluzione 31 dicembre 1977, n. 8/1250, ha limitato le ipotesi di associazione in partecipazione all’imprenditore commerciale. L'associante, gia non meglio identificato negli articoli 2549-2554 del codice civile, secondo un orientamento che sia pur risalente appare abbastanza consolidato,deve essere un soggetto imprenditoriale . le nuove disposizioni fanno riferimento alla figura dell'associante, senza ulteriori precisazioni di dettaglio. E’ chiaro però che deve trattarsi di una persona fisica associante altrimenti come si farebbe a verificare, ei casi in cui è richiesto, il rapporto di parentela ed affinità? E allora per le società di capitali, detta persona fisica potrebbe essere assimilata al rappresentante legale (amministratore unico, presidente del consiglio di amministrazione, amministratore delegato). Nella società in nome collettivo la amministrazione e la rappresentanza, in mancanza di accordi, possono essere in capo a ciascuno dei soci. Lo stesso vale per i soci accomandatari nella società in accomandita semplice.

L’ASSOCIATO

L’associato è ovvviamente una persona fisica il cui apporto , si sosstiene,può anche consistere nella prestazione d'opera intellettuale da parte di un professionista

LA PRESUNZIONE ASSOLUTA DI SUBORDINAZIONE.

Rilevata la sussistenza del requisito legale (ossia apporto di associati al di fuori della cerchia familiare in numero superiore alle tre unita) , la norma introduce una presunzione assoluta di subordinazione per i rapporti di associazione in partecipazione cosi instaurati, non ammettendo prova contraria circa la loro natura genuina . Si tratta di una presunzione assoluta di subordinazione, nonessendo stata prevista la possibilita per il datore di lavoro, di provare la genuinita dell’associazione in partecipazione.In definitiva la norma prevede che , se nel contratto di associazione in partecipazione 1'apporto dell'associato consiste anche in una prestazione di lavoro, il numero degli associati impegnati in una medesima attivita non puo essere superiore a 3, indipendentemente dal numero degli associanti . Il parametro è totalmente estraneo rispetto a quelli fin qui rilevati dalla giurisprudenza . Tale presunzione, ai sensi dell'art. 2728 c.c, dispensa dunque 1'associato (ma anche 1'ente ispettivo) dal dover fornire prova della subordinazione, risultando bastevole il superamento del limite legale del numero di associati "estranei". Una volta rilevato il superamento della previsione numerica legale, il «rapporto con tutti gli associati il cui apporto consiste anche in una prestazione di lavoro si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato».La sanzione consiste nella riqualificazione del rapporto come di lavoro subordinato. la violazione del limite numerico introdotto dalla legge di riforma comporta che il rapporto con tutti gli associati il cui apporto consiste anche in una prestazione di lavoro si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato. La limitazione numerica non vale se gli associati sono legati all’associante da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o di affinità entro il secondo. In tale ipotesi la veste giuridica dell’associazione in partecipazione è considerata scevra dal rischio di dissimula-zione di rapporti di lavoro subordinato. In pratica l’associazione in partecipazione si presume di per sè legittima quando è ricollegata ad un impresa familiare ovvero 1'impresa in cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo (art. 230bis c.c).II computo, peraltro, del numero dei collaboratori estranei alla cerchia familiare deve essere effettuato solo con riferimento alla "medesima attività". E qui è stato affacciato dai commentatori il dubbio con riferimento ad esempio alle situazioni presenti soprattutto nel settore dell'arredamento, in cui ad una sola impresa faccia capo una pluralita di punti vendita sul territorio, all'interno dei quali operino diversi associati in partecipazione con riferimento allo specifico punto vendita. In questo caso, ci si chiede se il numero massimo di tre associati "estranei" debba essere inteso per singolo punto vendita oppure per la complessiva attività. Viene da chiedersi altresì come viene considerato l’apporto misto ( capitale/lavoro dell’associato) : sembrerebbe che questa disciplina accomuni tutti gli associati in partecipazione, risultando indifferente che 1'associato apporti solo o anche lavoro. Si rammenta comunque che in ambito contributivo previdenziale sono esclusi dall'obbligo assicurativo tanto gli associati il cui apporto non è costituito esclusivamente dalla prestazione lavorativa ed i cui compensi sono quindi qualificati come redditi da capitale ai fini fiscali, sia quelli iscritti agli albi professionali e quindi gia tutelati dalla rispettiva cassa previdenziale di appartenenza (cfr. in questo senso, 1'art. 43, comma 1, d.l. n. 269/2003, convertito in 1. n. 326/2003).

LE PRESUNZIONI LEGALI RELATIVE DI SUBORDINAZIONE

La partecipazione agli utili.

La riforma Fornero (art. 1, co. 30) introduce un'ulteriore disciplina sanzionatoria per reprimere i contratti ritenuti fraudolenti in quanto non presentano determinate caratteristiche che ne dovrebbero garantire la natura di rapporti associativi. In particolare, è stato stabilito che nel caso in cui siano instaurati rapporti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro senza che vi sia stata un'effettiva partecipazione dell’associato agl’ utili dell’mpresa o dell’affare, tali rapporti, salva prova contraria, si presumono rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato. In tal modo si sotituisce quanto previsto dal D.Lgs. 276/2003 che al fine di evitare fenomeni elusivi, aveva integrato la tradizionale disciplina codicistica con l’articolo. 86 (2° comma) del D.Lgs. 276/2003, secondo il quale il contratto di associazione in partecipazione è invalido quando manchino un’effettiva partecipazione ed adeguate erogazioni a chi lavora. In tali casi, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente del medesimo settore di attività, a meno che il datore di lavoro, o committente, o altrimenti utilizzatore non comprovi che la prestazione rientra in una delle tipologie di lavoro disciplinate dal D.Lgs. 276/2003 ovvero in un contratto di lavoro subordinato speciale o con particolare disciplina, o in un contratto nominato di lavoro autonomo, o in altro contratto espressamente previsto nell’ordinamento. La Riforma Fornero abroga questa norma e sostituisce le sue presunzioni finalizzate a ridurre il rischio di utilizzo abusivo dell’istituto in esame in sintesi secondo quanto segue : il rapporto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro sia da considerarsi un rapporto di lavoro subordinato, quando: a - il numero degli associati impegnati in una medesima attività lavorativa sia superiore a tre, indipendentemente dal numero degli associanti, con l’unica eccezione nel caso in cui gli associati siano legati da particolari rapporti con l’associante (coniugio, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo; b - il rapporto sia attuato senza un’effettiva partecipazione agli utili dell’impresa o dell’affare o senza la consegna del rendiconto di cui all’art. 2552 cod. civ.; c - l’apporto di lavoro non presenti i requisiti previsti all’art. 69 bis comma 2 lett. a) del D.Lgs. 276/2003.

La consegna del rendiconto.

Il legislatore dunque applica la presunzione relativa di subordinazione anche all'ipotesi di mancata «consegna del rendiconto previsto dall'articolo 2552 del codice civile».Esamina in maniera puntuale quest’aspetto Cass. 10 giugno 2005, n. 12261che sottolinea che il diritto al rendiconto assume rilievo determinante in quanto uno dei due elementi risulta estraneo «al modulo normativo del lavoro subordinato», con la conseguenza che tale caratteristica, essendo parte integrante dell'astratto modulo normativo, non può essere assente nel concreto contingente relativo rapporto; in definitiva, la presenza di tale elemento nel contingente rapporto non consente (a rigore) di escludere il lavoro subordinato, ma è la sua assenza (con 1'esclusione dell'associazione in partecipazione) che impone di affermarlo.L'associato ha,dunque, diritto al rendiconto dell'affare compiuto, o a quello annuale della gestione se questa si protrae per più di un anno.Il riferimento normativo alla "consegna" fa ritenere che, per non far scattare la presunzione di subordinazione, non basti la disponibilita presso i locali aziendali o presso la sede legale dell’associante del rendiconto di gestione, che deve conseguentemente essere materialmente consegnato, a mano oppure a mezzo posta, al domicilio dell’associato.

L'apporto di lavoro "qualificato".

II legislatore, infine, introduce una presunzione relativa di subordinazione ricollegata all'apporto di lavoro "non qualificato", ossia non connotato da «competenze teoriche di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi, ovvero da capacità tecnico-pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate nell’esercizio concreto di attività», richiamando i requisiti stabiliti nel nuovo all’articolo 69-bis, comma 2, lettera a, del decreto legislativo n. 276/2003, come introdotto dal comma 26 dell'articolo 1 della legge in commento.In soatanza con questa presunzione si precisa espressamente che il contratto di associazione in partecipazione, in linea generale, mal si adatta ad attivita di non particolare contenuto professionale. Questa considerazione si aggancia alle esperienze, di fatto che, nel corso degli anni, hanno visto 1'utilizzo dell’associazione in partecipazione per attività ricollegate, a titolo esemplificativo, a servizi bar e ristorazione ovvero di vendita al dettaglio di abbigliamento.

LA DISCIPLINA TRANSITORIA E LA CERTIFICAZIONE

Con rinvio all’istituto della certificazione (ex art. 75 D.Lgs. 276/2003) ed alla sua funzione, la riforma Fornero sottrae al rispetto dei requisiti di legittimità e al conseguente regime sanzionatorio i contratti di associazione in partecipazione già stipulati e certificati alla data di entrata in vigore della legge di riforma. L'esonero vale fino alla cessazione dei suddetti contratti. In particolare iI comma 29 dell'articolo 1 della legge ha chiarito che solamente i contratti in essere e certificati al momento dell'entrata in vigore del testo di legge non saranno soggetti alla nuova disciplina fino alla loro scadenza. Per tale via e stato cosi evidenziato il valore aggiunto della certificazione ex articoli 75 ss. del decreto legislativo n. 276/2003. Si ritiene che la disposizione si riferisca non soltanto ai contratti gia certificati, ma anche a quelli per i quali 1'istanza sia stata consegnata ad una commissione in un momento precedente rispetto all'entrata in vigore della riforma.Ai contratti sottoscritti prima dell’entrata in vigore della norma e non certificati trovera applicazione la nuova disciplina.

PROFILI CONTRIBUTIVI

La riforma prevede un aumento contributivo, volto anche a scoraggiare 1'utilizzo dell'istituto, per i lavoratori iscritti alla gestione separata Inps (e quindi anche per gli associati in partecipazione ivi iscritti), con innalzamento della pressione di un punto percentuale per anno, fino ad arrivare, nel 2018, alla misura del 33% per coloro che non sono assicurati presso altre forme di previdenza obbligatoria. Concreto e dunque il rischio che tale aumento della percentuale contributiva, possa ricadere in toto, di fatto, sui soli associati in partecipazione.

OBBLIGO ASSICURATIVO INAIL

Con la sentenza del 15.7.1992, n. 332, la Corte Costituzionale ha dichiarato la parziale illegittimità dell’art. 4 del T.U. nella parte in cui non prevede, fra le persone assicurate, gli associati in partecipazione che prestino opera manuale ovvero non manuale alle condizioni di cui al n. 2 dello stesso art. 4. Per effetto di tale decisione, l’associato in partecipazione che svolga attività lavorativa manuale o di sovrintendenza deve considerarsi soggetto all’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. L’associato in partecipazione è stato sostanzialmente assimilato al socio d’opera.Soggetto tenuto alla contribuzione assicurativa è l’associante. Il regime contributivo è quello ordinario con conseguente calcolo del premio in relazione alla retribuzione cosiddetta di ragguaglio di cui all’art. 30, comma 4, T.U. (circolare n. 28/74 del 1993).Agli associati in partecipazione d’opera (Notiziario INAIL 26.1.1994, n. 55) può essere applicato ai fini INAIL il regime assicurativo artigiano o non artigiano, con i premi speciali unitari nel primo caso, e con le retribuzioni convenzionali previste per i soci non artigiani nel secondo.Queste regole che connotano l’obbligo assicurativo Inail ad oggi restano ferme in relazione a chi a detto obbligo è assoggettato.